Der 26. April ist auch 2012 der Welttag des geistigen Eigentums. Geschützt sind als geistiges Eigentum in erster Linie nicht-materielle Werke jeder Art, und zwar durch das Urheberrecht, und Erfindungen durch das Patentrecht. An diesem Tag melden sich  Informationswirtschaft (Verlage), die Industrie- und Kulturverbände, aber auch die Politik, um einen starke Schutz des geistigen Eigentums als Grundlage jeder kreativen Tätigkeit und damit als unabdingbar für wirtschaftlichen Wachstum und soziale und kulturelle Entwicklung zu reklamieren.

Der Welttag des geistigen Eigentums darf ein guter Grund zum Feiern sein, wenn dieser der Anerkennung der persönlichen geistigen Leistung dient. Dies gehört zweifellos zu den bedeutenden Errungenschaften moderner Gesellschaften. Aber heute, 2012, scheint es eher an der Zeit zu sein, geistiges Eigentum und den Sinn bzw. das Ausmaß seiner Regulierung nicht einfach quasi als Naturgesetz anzusehen, sondern sich darüber einige Gedanken zu machen. Vor allem sich auch darüber Gedanken zu machen, in welchem Ausmaß und von wem die als geistiges Eigentum reklamierten Werke kommerziell genutzt werden dürfen.

Um es nicht zu komplizieren, beschränke ich mich hier auf das Urheberrecht, obgleich ein starkes und lang andauerndes Patentrecht vielleicht noch größere soziale und ökonomische Folgen hat  – man denke nur an die Patente im Bereiche der Medizin und der Life Sciences insgesamt.

Mir geht es in diesem Beitrag um viererlei, wobei ich später detaillierter nur auf Punkt 4 eingehe:

(1)   Ob es so etwas wie geistiges Eigentum überhaupt geben kann, sei dahingestellt. Das ist nicht mein zentraler Punkt hier. Bemerkenswert aber, dass es in der Rechtswissenschaft bis heute keine überzeugende systematische Begründung für das Konstrukt „geistiges Eigentum“ gibt. Geistiges Eigentum ist offensichtlich etwas sehr weitgehend anderes als „Eigentum“ an sich.  Sehr einleuchtend daher, dass das fachlich zuständige Münchener Max-Planck-Institut seit Anfang 2011 sich in zwei Bereiche aufgeteilt hat und  die Bezeichnung „Geistiges Eigentum“ nicht mehr im Namen führt, sondern für den hier einschlägigen Teil den Titel Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht gewählt hat (mit den Direktoren Josef Drexl und Reto M. Hilty). Das sollte auch zur Entmystifizierung des geistigen Eigentums beitragen. Wie auch immer ─ geistiges Eigentum ist aber zweifellos und in Übereinstimmung mit Urteilen des Bundesverfassungsgerichts, und anders als immer von den oben erwähnten Institutionen behauptet, kein absolutes abstraktes Recht, sondern muss in seiner Reichweite bzw. in der Festlegung der damit verbundenen Rechte oder auch ihrer Einschränkungen durch positive Gesetze (wie eben das Urheberrecht) bei sich wandelnden gesellschaftlichen Rahmenbedingungen immer wieder neu bestimmt (natürlich nie ganz abgeschafft) werden . Mit der naturrechtlichen Mystifizierung von geistigen Eigentum, welches aber sehr praktisch für die ideologische Rechtfertigung von Verwertungsinteressen ist, sollte über eine etwas andere Interpretation dieses Welttags aufgehört werden.

(2)   Dass der Umgang mit „geistigem Eigentum“ reguliert werden muss und nicht einfach Marktmechanismen überlassen bleiben kann, dürfte klar sein. Bezweifelt werden darf, ob die Regulierung des geistiges Eigentums (hier durch das Urheberrecht) so weitgehend geschehen muss, wie es heute der Fall ist. Noch mehr kann bezweifelt werden, ob der Anspruch auf Schutz der kommerziellen Verwertung der daraus erstellten Werke überhaupt im Urheberrecht geregelt werden muss (nicht umsonst führt das MPI ja jetzt „Wettbewerbsrecht“ im Namen). Nicht zuletzt  kann bezweifelt werden, ob das Urheberrecht so einheitlich sein muss, wie es heute als historische Errungenschaft der Rechtswissenschaft und –politik angesehen wird. Der Regelungsbedarf auf den Unterhaltungs- oder Kulturmärkten ist zweifellos ein anderer als auf den privaten Publikumsmärkten oder in Bildung und Wissenschaften. Letzeres führt zum dritten Problembereich.

(3)   Die öffentliche Diskussion über geistiges Eigentum wird überwiegend mit Blick auf die KünstlerInnen (welche in der Regel mit den Kulturschaffenden gleichgesetzt werden) geführt. Dass Künstler einen Anspruch darauf haben, für die Nutzung ihrer erstellten Werke eine angemessene Vergütung zu erhalten, findet allgemeine Zustimmung und soll hier nicht weiter problematisiert werden. Vielleicht nur der hier bei NETETHICS weiter ausgeführte Hinweis, dass heute Künstler stärker als je zuvor, die Vermarktung ihrer Produkte selber in die Hand nehmen könnten oder dass heute auch andere Vergütungsformen in elektronischen Umgebungen möglich werden (Beispiel Kultur-Flatrate) als über vertragliche Vereinbarungen mit den traditionellen Verlagen oder über die verschiedenen Verwertungsgesellschaften. Aber das ist wohl weiter ihre Entscheidung. Aber ob sie dafür den Schutz des Urheberrechts verlangen können sollen?

(4)   Natürlich, und das wird oft genug übersehen (so auch von der Bundeskanzlerin bei ihrer Rede zum Welttag 2008), sind auch die in Bildung und Wissenschaft Tätigen kreative Kulturschaffende. Mein Punkt ist hier, dass die Rahmenbedingungen, welche die Regulierungsanstrengungen für geistiges Eigentum beeinflussen, grundsätzlich andere sind als bei den Kreativen der Kunst. Daher sollte es unbedingt ein eigenes Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft geben. Darauf gehe ich für den Rest dieses Beitrags etwas näher ein.

Ich  beziehe mich im Folgenden in erster Linie auf Bildung und Wissenschaft in öffentlicher Umgebung, nicht in der Wirtschaft – obgleich, ganz verschieden ist das auch nicht. Wissenschaftsfreiheit sollte auch in privaten Umgebungen gelten.

a)      Ganz als bei auf „eigene Rechnung“ arbeitenden KünstlerInnen, trägt die Öffentlichkeit hier in hohem Maße dazu bei, dass Werke und Ausbildungsleistungen überhaupt geschaffen werden können, bis zu hin zu eher trivial anmutenden Regelungen, dass eigene Aufwendungen dafür auch von der individuellen Steuer abgesetzt werden können. Aber gemeint ist natürlich die über das Gehalt schon geschehene Alimentierung der Leistungen sowie die Bereitstellung einer umfänglichen institutionellen, personellen und technischen, informationellen Infrastruktur, in den letzten Jahren immer mehr auch für die Drittmittelfinanzierung. Die erbrachte Leistung, so sehr sie von der Kreativität und Energie der einzelnen Personen abhängt, sollte vor allem mit Blick auf eine (kommerzielle) Verwertung nicht alleine individuell zugerechnet werden. Das ist mit Blick auf das Patentrecht entsprechend  geregelt. Nicht der Wissenschaftler, sondern die ihn tragenden Institution haben zunächst das Recht zur Patentierung an einer Erfindung.

b)      Sicher ist  auch Kunst immer in den Zusammenhang vergangener Kulturleistungen eingebettet, aber für Bildung und Wissenschaft ist das grundlegend. Jeder Autor hier ist immer auch Nutzer von schon publiziertem Wissen. Und jeder Wissenschaftler erwartet auch, dass dieses Wissen ihm kostenlos zur Verfügung gestellt wird. Dafür, bislang über die Bibliotheken, aber auch über Fachinformationseinrichtungen und Dokumentlieferdienste, gibt die Öffentlichkeit jedes Jahr Milliardenbeträge aus. Sollte es nicht im Interesse der Wissenschaftler liegen, eine Symmetrie zwischen der eigenen Nutzung der Werke Anderer und der freien Nutzung des eigenes Werks bzw. des Verzichts auf zusätzliche Einnahmen aus dessen kommerziellen Verwertung anzustreben. Ich halte es nicht für angebracht, bei wissenschaftlichen Leistungen von Eigentum zu spreche. Es reicht m.E. aus, das Recht der Anerkennung der Leistungen so stark wie möglich zu machen. Die reputative Anerkennung ist die treibende Kraft für wissenschaftliche Tätigkeit. Wenn doch von Eigentum die Rede sein soll, dann müsste hier Art. 14, Absatz 2 besonders zum Tragen kommen: „Eigentum verpflichtet“. Jeder Wissenschaftler (wie gesagt in öffentlichen Umgebungen) sollte sich verpflichtet fühlen, keine exklusiven Verträge über die Nutzung seiner Werke abzuschließen, wie es heute i.d.R. noch der Fall ist. Und sie sollten sich verpflichtet fühlen, ihr dann gegebenes Zweitverwertungsrecht zugunsten einer freien Verfügbarkeit im Sinne des Open-Access-Paradigmas zu verwenden.

Es spricht nichts dagegen, dass Verlage auf den Wissenschaftsmärkten weiter tätig bleiben. Aber mit geistigem Eigentum oder dem Recht auf Schutz dieses Eigentums hat dies nichts zu tun. Werke produzieren Urheber, die Wirtschaft sorgt dafür, dass sie auf den Märkten sichtbar werden und genutzt werden können. Das ist eine wichtige und anzuerkennende Leistung. Möglich wird sie aber nur dadurch, dass Urheber per Vertrag die ihnen exklusiv zustehenden Verwertungsrechte als exklusive Nutzungsrechte an die Informationswirtschaft, Verlage, abtreten. Sogar in der Regel mit der Konsequenz, dass sie selber gar nicht ihre Werke auf eigene Faust weiter sekundär verwerten können. Das sollte nicht länger möglich sein.

Wenn Wissenschaftler sich nicht zu einer Einschränkung ihrer Vertragsfreiheit bzw. nicht für eine freie Zugänglichkeit zu ihren Werken verpflichtet fühlen, sollte hier die staatliche Regulierung eingreifen. Wenn es nicht gewollt sein soll, dass der Welttag des geistigen Eigentums im Grunde als Welttag der Vertragsfreiheit oder als Welttags eines umfassenden Handelsrecht gefeiert wird, dann muss etwas geschehen. Das wird ein langer und komplizierter Prozess. Die Grundzüge bzw. die Ziele, die erreicht werden sollten, liegen aber auf der Hand.

(i)                 Um das fundamentale Interesse der in Bildung und Wissenschaft Tätigen zu wahren, reichen die auch schon im jetzigen Urheberrecht verankerten Persönlichkeitsrechte aus. Im Wesentlichen: Recht auf Anerkennung der Autorschaft, Recht auf Veröffentlichen, Recht des Schutz vor Verfälschung des Werks.

(ii)               Eine kommerzielle Verwertung der Werke ist nur möglich, wenn der freie (gemeint ist auch „gebührenfreie“) Zugang zu dem mit öffentlichen Mitteln produzierten Wissen garantiert ist. Es kann nicht, wie bislang, die Aufgabe des Gesetzgebers sein, die bisherigen, aus dem analogen Umfeld stammenden Organisations- und Geschäftsmodelle der Verlagswirtschaft zu finanzieren. Es ist die Herausforderung an die Informationswirtschaft, entsprechende Modelle zu entwickeln. Wenn ihnen das nicht möglich sein sollte, wird die lange Tradition kommerziellen Publizierens zu einem Ende kommen. Aber dazu muss es nicht kommen. Genauso wie die Öffentlichkeit die informationelle Absicherung von Bildung und Wissenschaft über die Bibliotheken finanziert hat, so kann sie es heute für das elektronische Publizieren tun, das kein Vorhalten in vielen Speichern mehr nötig macht.

(iii)             Die vielen Schrankenbestimmungen, die ja dafür gedacht sind, die Nutzung publizierter Materialien auch im elektronischen Medium zu ermöglichen, die aber tatsächlich durch die vielen Einschränkungen dieser Bestimmungen, welche die Verlagswirtschaft erfolgreich gegenüber der  Politik durchgesetzt hat, unbrauchbar sind, sind dann überflüssig. Das mit öffentlichen Mitteln produzierte Mittel ist frei nutzbar. Wer sich dennoch eher an den (Parallel-)Produkten der Verlagswirtschaft orientieren will und darin Mehrwerteffekte sieht, kann das natürlich tun und wird dann dafür bezahlen müssen. Das muss aber nicht mehr über das Urheberrecht geregelt werden.

(iv)              Ein Wissenschaftsurheberrecht kann sehr einfach werden: Im Grunde reichte die Garantie der Persönlichkeitsrechte aus, und als Nutzungsklausel reichte aus, was ja auch schon im European Copyright Code der Wittem-Gruppe formuliert: die Nutzung publizierten Wissens ist in Bildung und Wissenschaft ohne weitere Einschränkung genehmigungsfrei. Diese letzere Regelung wird dann überflüssig sein, wenn, wie zu erwarten, die Open-Access-Publikation die Norm in Bildung und Wissenschaft sein wird.

Ein langer Weg ­─ aber der Welttag des geistigen Eigentums wird nur dann noch weiter Sinn machen, wenn er, zumindest für Bildung und Wissenschaft, den Weg zur freien Nutzung von Wissen und Information öffnet. Das dürfte, in welcher Form  auch immer, auch  Auswirkungen auf die anderen Publikationsmärkte haben.

Was sind verwaiste Werke?

Urheberrechtlich noch geschützte Werke werden als verwaist bezeichnet, wenn für sie die Rechteinhaber nicht bekannt bzw. nicht ausfindig gemacht werden können. Diese verwaisten Werke machen als Bücher in Bibliotheken, aber vor allem als multimediale und temporale Objekte in Museen, Archiven oder Mediotheken einen erheblichen Anteil an deren Beständen aus.

Verwaist, aber nicht vogelfrei – dem steht das Urheberrecht entgegen

Verwaiste Werke können nicht einfach digitalisiert und dann öffentlich (über das Internet) zugänglich gemacht werden. Dagegen hat das Urheberrecht einiges bzw. die Vertreter, die das Urheberrecht stark aus dem Interesse der Rechteinhaber interpretieren und das öffentliche Interesse eher als nur sehr restriktiv zugelassene Ausnahme zurückstellen. Die Vervielfältigung (was ja das Digitalisieren bewirkt) und die öffentliche Zugänglichmachung sind genuine Verwertungsrechte der UrheberInnen bzw. allgemeiner der Rechteinhaber und können auch dann nicht einfach außer Kraft gesetzt werden, wenn jene nicht ausfindig gemacht werden können. Use it or lose it, gilt nicht im Recht, jedenfalls nicht im kontinentaleuropäischen.

Bewegt die EU das Urheberrecht?

Also bedarf es Änderungen im Urheberrecht. In der EU könnte man diesem Ziel ein Stück näher kommen, wenn die Europäische Union sich darauf verständigte, den Mitgliedsländern eine Richtlinie für den Umgang mit verwaisten Werken vorzugeben. Die Chancen für eine solche Richtlinie stehen nicht schlecht. Ein fortgeschrittener Entwurf liegt seit Mai 2011 vor. Darin soll öffentlichen Einrichtungen wie den oben erwähnten, also Bibliotheken etc., zur Wahrung eines öffentlichen Interesses der Eingriff in die Urheberrechte erlaubt sein. Kommerzielle Nutzungen sind nicht ausgeschlossen, sollen aber nur (wohl durch Lizenzen) von den öffentlichen Einrichtungen angestoßen werden können (ausführlicher dazu mein Blogeintrag bei IUWIS).

Die heilige Kuh der diligent search

So weit so gut. Aber der Eingriff in Rechte der Urheber, auch wenn diese nicht ausfindig gemacht werden können und auch wenn jener im öffentlichen Interesse liegt, wird als so gravierend angesehen, dass vor die Erlaubnis eine gewichtige Barriere aufgebaut wird. Die Barriere heißt hier „diligent search“, deutsch etwas harmloser „sorgfältige Suche“. Weltweit, seit dem 2006 Report on Orphan Works des USA Copyright Office, besteht weitgehende Einigkeit, dass eine solche Suche durchgeführt werden muss, und zwar unter Anwendung elektronischer Suchverfahren. Das ist die anfangs so bezeichnete „heilige Kuh“ – auch hier eher Mythos als ein realistisch operationalisierbares Konzept.

Diese Suche sieht auch der Richtlinienentwurf der EU vor. In Erwägungsgrund (13) heißt es: „Eine sorgfältige Suche sollte die Konsultation öffentlich zugänglicher Datenbanken beinhalten, die Informationen über den Urheberrechtsstatus eines Werks liefern. … Soweit möglich sollten öffentlich zugängliche Datenbanken zu den Suchergebnissen und der Nutzung verwaister Werke so konzipiert und eingerichtet werden, dass sie eine Vernetzung auf paneuropäischer Ebene und die Abfrage über eine einzige Zugangsstelle erlauben.“ Die Copyright Subgroup der für die Europeana eingerichteten High Level Expert Group hatte schon 2008 „Sector‐specific guidelines on due diligence criteria for orphan works“ vorgeschlagen, die aber kaum, wie so gut wie alle anderen vorgeschlagenen, in den (nicht nur monetären) Folgekosten überschaubar sind.

Um Doppelarbeit zu vermeiden, soll die Suche „ nur in dem Mitgliedsstaat durchgeführt werden, in dem [oder: in dessen Hoheitsgebiet] das Werk zuerst veröffentlicht oder gesendet wurde“ (Erwägung 15) .Die Ergebnisse einer einmal durchgeführten Suche sollten dann Gültigkeit in allen EU-Ländern haben.

Wem dient ARROW?

Auch das klingt an sich o.k.. Auch die EU-Kommission tendiert stark dahin, die Rechteklärung über das EU-Projekt ARROW („Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works towards EUROPEANA“) vornehmen zu lassen. Nun war/ist ARROW nicht nur ein von der EU-Kommission stark gefördert finanziertes Projekt, sondern, wie ein Blick ins Editorial Board zeigt, ein Vorhaben aus dem Interesse der Verlegerverbände. Noch ist nicht ganz klar, in welcher Weise sich das kommerzielle Interesse an den verwaisten materialisieren lassen wird, aber Googles Engagement bei ihrem weltweiten Digitalisierungsprogramm und den Einsprüchen der Verleger dagegen, deutet das kommerzielle Potenzial auch verwaister Werke an.

Der Verdacht ist kaum auszuräumen, dass ein den damaligen, aber immer noch zum Einsatz kommenden Digital-Rights-Management-Verfahren (DRM) analoges Instrument entwickelt wurde und zu nicht durchschaubaren Interessen verwendet werden soll. Mit Technik löst man nicht die Probleme im Internet, ohne natürlich auch nicht. Kommt immer darauf an, zu welchem Ende.

Müssen, dürfen, sollen also Entscheidungen über diesen Teil des kulturellen Erbes wesentlich aus der kommerziellen Perspektive gefällt werden? Wäre nicht eine genossenschaftliche Lösung unter Beteiligung zivilgesellschaftlicher und Web-Communities angebrachter? Dazu gleich ein Vorschlag. Vorab aber einige Bedenken gegen die „sorgfältige Suche“.

Tücken der sorgfältigen Suche und deren Folgekosten

Was auf dem Papier plausibel klingen mag, hat einige Tücken. Hier einige Hinweise (ergänzend dokumentiert und kommentiert durch Christian Recht in seinem Beitrag „ Entwicklungen des Europäischen Urheberrechts im Spiegel der EBLIDA-Stellungnahmen“; darin ist auch das Problem der „sorgfältigen Suche“ behandelt):

Europaweit oder in jedem Mitgliedsstaat anders?

(a) Im Entwurf der EU heißt es in Art. 3, Abs. 2: „Welche Quellen für die einzelnen Kategorien von Werken geeignet sind, wird von jedem Mitgliedstaat in Absprache mit den Rechteinhabern und den Nutzern bestimmt“. Soll jedes Land darüber entscheiden können, in welchem Ausmaß ARROW bei der Suche beteiligt werden soll? Ist ARROWS dafür flexibel genug? Nach Harmonisierung, wie sie ja auch sonst von der EU in Sachen Urheberrecht angestrebt wird, klingt das nicht. Diese „Autonomie“ der Mitgliedsländer auch bei der sorgfältigen Suche wird auch in der „Stellungnahme der Allianz Deutscher Produzenten – Film & Fernsehen“ kritisiert. Die Allianz hält es für dringend erforderlich, „die Kriterien für eine sorgfältige Suche in der Richtlinie selbst näher zu definieren“. Das steht aber weiterhin aus. Ganz anders sieht es z.B. der Börsenverein des Deutschen Buchhandels in seiner Stellungnahme von August 2011 zum EU-Entwurf. Darin wird eine jeweils nationale Variante der Suche gefordert, welche „die spezifische Quellenlage sowie die historisch gewachsenen Strukturen“ berücksichtigen müsse.

Was ist „reasonably“?

(b) In dem oben referenzierten Report des US Copyright Office heißt es nicht nur „diligent search“ , sondern immer „reasonably diligent search“. Was ist „reasonably“? Die Berichterstatterin für den Rechtausschuss des EU-Parlaments hat zur Klärung (und zur Abschwächung der Anforderungen an diese Suche?) einen Änderungsantrag zum Entwurf der Kommission eingebracht, welcher die „sorgfältige Suche“ spezifizieren soll: „Sie [die Suche] wird vor der Nutzung des Werks gemäß dem Gebot von Treu und Glauben und dem Grundsatz der Zumutbarkeit durchgeführt.“ Das klingt nach „fair use“. Was ist „Treu und Glauben“ und was ist „zumutbar“? Vermutlich in jedem EU-Land etwas anders. Und jedes EU-Land soll ja, wie oben zitiert, die Auswahl der anzuwendenden Quellen selber bestimmen. Aber gültig soll das Resultat dann in der gesamten EU sein (?).

Kann die Suche nach verwaisten Objekten automatisiert werden?

(c) Verwaiste Werke sind ein Massenphänomen. Eine größere Bibliothek oder ein Archiv oder ein Museum werden i.d.R. tausende Kandidaten für verwaiste Werken haben. Die durch eine „sorgfältige Suche“ entstehenden Kosten dürften dem Ziel, dieses kulturelle Erbe öffentlich zugänglich zu machen, entgegen stehen. Es ist ja keineswegs so, dass der gesamte Prozess der Suche automatisiert durchgeführt werden kann. Nehmen wir ein Foto. Die Technologie ist auf absehbare Zeit noch nicht verfügbar, dass das Foto einfach auf einen Scanner gelegt werden kann, der mit einer Vielzahl von Datenbanken dann verbunden ist, so dass in wenige Sekunden das Ergebnis vorläge. Tatsächlich muss vorab für jedes Objekt intellektuell eine Inhaltserschließung, also eine Indexierung vorgenommen werden, die dann in Form einer formalisierten Frageformulierung den Datenbanken übergeben wird. Nebenbei bemerkt, macht eine solche Datenbankrecherche ohnehin so gut wie keinen Sinn, denn gerade mit Blick auf die multimedialen Objekte gibt es diese Datenbanken kaum. Das Ergebnis ist quasi vorprogrammiert, nämlich so gut wie immer negativ. Die vielen negativen Resultate müssen ja nicht schlecht sein. Aber bedarf es dafür eines hohen und teuren technologischen Aufwands, der zudem aus nicht klar erkennbaren Motiven betrieben wird?

Auch nicht-monetäre Kosten

(d) Kosten entstehen den Anwendern aber auch dadurch, dass, entsprechend Art. 4, Abs. 4, über jede einzelne Suche ein „Protokoll über die … angestellten sorgfältigen Nachforschungen“ geführt werden muss und zusätzlich „öffentlich zugängliche Protokolle über die [von den Organisationen vorgenommene – RK] Nutzung verwaister Werke“ vorgehalten werden müssen.

ARROW kostenlos?

(e) Niemand kann derzeit sagen, inwieweit die Arrow-Suche in den öffentlichen Datenbanken auf Dauer kostenlos sein wird bzw. wie hoch die Gebühren dann sein werden, wenn die EU-Förderung nicht mehr gegeben ist. Oder ist davon auszugehen, dass die Verlagsverbände für die Kosten aufkommen werden, auch wenn die Nutzung nur im öffentlichen Interesse sein soll?

Vorabzahlungen unzumutbar und unnötig

(f) Ganz absurd und prohibitiv werden diese vielen Suchen dann sein, wenn in den vielen zu erwartenden negativen Fällen von den „Bibliotheken“ vorab, sozusagen im vorauseilenden Gehorsam gegenüber den Vergütungsansprüchen, eine Vergütung an die Verwertungsgesellschaften gezahlt werden soll. Wenn dann sogar die Suche von den Verwertungsgesellschaften selber durchgeführt werden soll, wie zuweilen gefordert, ist das fast schon ein Selbstbedienungsmechanismus.

Was in öffentlichen Interesse liegt, sollte nicht gegen die öffentlichen Einrichtungen entschieden werden

Nicht zu Unrecht wurde daher 2009 von EBLIDA (dem Interessenverband der Bibliotheken gegenüber der EU) bezweifelt, ob die kulturbewahrenden und Massendigitalisierungsprojekte von den öffentlichen Institutionen wie Bibliotheken überhaupt in Angriff genommen werden, wenn die sorgfältige Suche mit hohem Arbeitsaufwand (z.B. für die Inhaltserschließung und Dokumentation) durchgeführt werden muss. Die Vorabvergütung an die Verwertungsgesellschaft wird von EBLIDA und vielen anderen Vertretern aus dem Bibliotheks-, Archiv- und Medienbereich ohnehin abgelehnt.

Auch auf Grund einiger empirischer Erhebungen (Interviews) mit ExpertInnen aus dem Medien- und Museumsbereich im Rahmen der (bislang noch nicht veröffentlichten) Masterarbeit von Dr. Karin Ludewig im Institut für Bibliotheks- und Informationswissenschaft an der Humboldt-Universität gibt es deutliche Hinweise, dass sowohl die bislang vorgesehene „sorgfältige Suche“ als auch die Vorabvergütungen an Verwertungsgesellschaften in diesen Bereichen strikt abgelehnt werden. Aber eine Alternative zur sorgfältigen Suche wurde von diesen Seiten bislang auch nicht vorgelegt. Aus dem Bibliothekswesen scheint man sich mit der Suche über ARROWS eher anfreunden zu wollen – ist doch die Aussicht, mit vermeintlich geringem Aufwand ein Ergebnis „ja oder nein“ zu bekommen, verführerisch.

Erweiterte kollektive Lizenzen oder Schranken?

Es gibt allerdings eine Lösung für die verwaisten Werke, die ohne die sorgfältige Suche auskommt, nämlich das Modell der „erweiterten kollektiven Lizenzen“, wie es z.B. schon in Dänemark zur Anwendung kommt. Dieses Modell „geht von der Annahme aus, dass sobald eine Verwertungsgesellschaft einer Bibliothek genehmigt, Bücher auf einer Website zugänglich zu machen, diese Genehmigung entsprechend einer gesetzlichen Ausdehnung für alle Werke dieser Kategorie, einschließlich verwaister Werke (d.h. Bücher, Filme), gilt. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Verwertungsgesellschaft die Rechte dieser „Außenseiter“ wahrnimmt, unabhängig davon, ob sie eine sorgfältige Suche durchgeführt hat, um den Urheber zu ermitteln oder ausfindig zu machen.“ (EU Richtlinienentwurf von 5/2011, deutsche Version S. 3).

Die EU hatte dieses Modell abgelehnt, zum einen wohl, weil die Hürde für eine Außerkraftsetzung von Urheberrechtsrechten als zu niedrig erschien, und zum andern, dass dies nur jeweils nationale Lösungen zulasse, also die angestrebte europaweite Lösung ausschließe. Kritik wird an dieser Lösung auch deshalb geführt, weil durch vertragliche Vereinbarungen das öffentliche Interesse i.d.R. zu kurz kommt. Für verwaiste Werke sei daher eine Schrankenregelung und keine vertragliche Vereinbarung unabdingbar.

Alternative: Befristete öffentliche Ausschreibung

Es gibt aber noch einen anderen (suchunabhängigen) Vorschlag. Das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ hatte schon im Jahr 2007 einen Vorschlag zur Regelung verwaister Werke vorgelegt und die „sorgfältige Suche“ als Verhinderungsfaktor für die Massendigitalisierung eingeschätzt. Als Alternative dazu wurde erwogen, an zentraler Stelle, z.B. bei der jeweiligen Nationalbibliothek, eine beabsichtige Digitalisierung öffentlich bekannt zu machen. Wenn nach einer Frist von z.B. drei Monaten kein Widerspruch bekannt wird, soll das Werk als verwaist gelten. Interessanterweise hat auch die oben schon erwähnte Copyright Subgroup erwogen, die öffentliche Bekanntmachung (announcement) als Teil (oder sogar als Ersatz?) der Suche anzusehen, indem etwa die folgenden Medien genutzt werden könnten (Para 2.1):

• on a web-site,
• In a relevant publication (trade, professional etc),
• In social or professional networks or associations (including newsletters),
• In the local or national press

Greifen wir das doch auf und verallgemeinern das. Es mag sein, dass mein damaliger über das Aktionsbündnis und auch bei den Anhörungen zu den verwaisten Werken im Rechtsausschuss am 19.9.2011 (vgl. dazu den Bericht bei IUWIS) ins Spiel gebrachte Vorschlag, die auf 3 Monate befristete öffentliche Ausschreibung alleine als Ersatz für die „sorgfältige Suche“ anzusehen, etwas zu kurz gegriffen war. „Suche“ muss ergänzend wohl sein. Aber wohl kaum über eine standardisierte Datenbankabfrage mit Hilfe von ARROW.

Die Überlegenheit des Web gegenüber dem Matching Paradigma

Mir scheint es angemessener zu sein, die Öffentlichkeit, deren öffentliches Interesse am kulturellen Erbe der verwaisten Werke ja auch für die EU-Kommission im Vordergrund stehen soll, in die Suche einzubinden. Aus informationsmethodischer Sicht sollte die alte Technologie der Datenbanksuche nach dem Matching Paradigma (Abgleich der deskriptor-orientierten Suchfrageformulierung mit den im System vorhandenen Repräsentationsformen der erschlossenen Dokumente) durch mehr Browsing-orientierte Techniken, wie sie in den Hypertextstrukturen des Web vorherrschen, abgelöst werden. Diese gilt vor allem für informationskritische Situationen wie die Suche nach verwaisten Werken, die typischerweise informationell unterbestimmt sind, also nicht über das Matching-Paradigma gesucht werden können. Es sind also eher explorative Verfahren der Informationserarbeitung für verwaiste Werke angebracht (vgl. dazu R. Kuhlen von 2000: „Nicht explizites Wissen“ – aus einer Sicht der Informationswissenschaft“).

Aus der Politik ein Vorschlag für Cloud Computing!

Erstaunlicherweise gibt es für die Beratung des Rechtsausschusses des EU-Parlaments von Ramon Tremosa i Balcells einen Änderungsantrag 59, mit dem der Erwägungsgrund 10 zur elektronischen Suche des Richtlinienvorschlags erweitert werden soll: „Ferner sollte die Technologie des Cloud Computing entsprechend genutzt werden, um eine umfassende und leicht zugängliche europaweite Datenbank zu schaffen.“

Vielleicht kann sogar die Wikipedia, die sich derzeit bei der UNESCO um die Anerkennung der Wikipedia als immaterielles Kulturerbe bemüht, für dieses Projekt gewonnen werden. Im Web gibt es viele Beispiele für die Überlegenheit kollaborativer Problemlösungen gegenüber standardisierten Datenbanksuchen. Zudem sind diese Verfahren gänzlich transparent und partizipativ im Interesse der von den Problemlösungen Betroffenen. Was träfe mehr dafür zu als die „Jagd“ nach den möglichen Rechteinhabern verwaister Werke, die bei einem positiven Befund an der Entscheidung zur Digitalisierung und öffentlichen Zugänglichmachung dann beteiligt werden können? Gibt es auch durch das Cloud-/Web-Computing kein positives Ergebnis (konnte also kein Rechteinhaber ausfindig gemacht werden), dann sollte das Werk als verwaist angesehen und frei genutzt werden können.

Das Problem ist ein rigides Schutzverständnis des Urheberrechts – die Lösung: ein Paradigmenwechsel

Das Urheberrecht sollte in einem rigiden Verständnis vom Schutzinteresse der Rechteinhaber der Erschließung und Bereitstellung großer Teile des kulturellen Erbes in digitaler Form nicht im Wege stehen. Die Begründung des Urheberrechts ist weiterhin und in erster Linie die Beförderung der Kunst und Wissenschaft. So salopp, wie es Google mit seinem Opt-Out-Ansatz einmal wollte (erst einmal alles digitalisieren und dann herausnehmen, wenn sich jemand mit berechtigtem Widerspruch meldet), sollte es nicht sein. Aber so umständlich, teuer, intransparent, interessenabhängig wie über die ARROW-Verfahren und dann sogar über vorauseilende Vergütungszahlungen an Verwertungsgesellschaften sollte es auch nicht sein. Der sicher noch zu präzisierende Gegenentwurf liegt auf dem Tisch, frei nach Kopernikus: De revolutionibus orbium retiariorum. Frei: Paradigmenwechsel durch das Web.

Nicht PDF, sondern Flash soll die Lösung sein

Zuerst eine Korrektur: Nach dem jetzt veröffentlichten Urteil muss mein letzter Beitrag hier in NETETHICS an einer Stelle korrigiert werden. Ich hatte in satirischer Absicht darauf hingewiesen, dass das Gericht zwar erlaubt, 48 Seiten auszudrucken, dass das aber nicht ginge, weil auf der anderen Seite es ja nur für 3 Seiten erlaubt sein soll, diese herunterzuladen und zu speichern. Wie also aus einem PDF, so meine Unterstellung, ausdrucken, wenn man nicht speichern darf? Aber meine Annahme war falsch. Das Gericht hat, wie es jetzt deutlich wird, Hagen vor allem deshalb verurteilt, weil die Fernuni zwei Semester lang (WS 08/09 und für das SS 09) ihr Angebot von 91, dann 68 Seiten über einen PDF bereitgestellt hatte. Das, so das Gericht, war rechtswidrig. Hagen hätte ein anderes Format wählen müssen, “das im Rahmen des Online-Abrufverfahrens die Einrichtung funktionierender Schutzmechanismen erlaubt, um die Speicherung der Werkteile… auf den Computern der Studenten unmöglich zu machen.” (S. 14 des Urteils)

Hagen hatte in der Tat dann im Herbst 2009 “die Nutzung des Werkes für die Teilnehmer des Semesters “Modul 1″ durch das Programm “FlashPlayer” der Firma Macromedia so um[gestellt], dass ein Abspeichern und in Umlaufbringen des digitalisierten Auszuges unmöglich wurde.” (S. 5 des Urteils) Offenbar zu spät.

Natürlich könnte man jetzt eine langwierige technische Diskussion darüber führen, ob bzw. warum es schon eine Zumutung ist, den Studierenden „Flash“ aufzuzwingen. Oder ob auch hier nicht auch von Speichern die Rede ist. Gestreamte Inhalte werden wohl doch im lokalen Cache und im Flash-Cache gespeichert, wenn auch nach dem Abspielen wieder gelöscht, es sei denn, man verschiebt die Datei vorher woanders hin. Auch das Schreiben in einen flüchtigen Speicher ist Speichern, und mit Können kann man den flüchtigen Speicher in einen dauerhaften verwandeln. Aber praktisch wird das für die meisten NutzerInnen keine Bedeutung haben. Akzeptiere ich also mal die Interpretation des Gerichts, dass Speichern das Ablegen auf einem Trägermedium zum Zweck der Nutzung in anderen Anwendungen bedeutet. Das ist nach dem Urteil nur für 3 Seiten maximal erlaubt. Weitergehendes Drucken (max. 10% des Werkes) ist nur erlaubt, wenn der Anbieter solche softwaretechnische Maßnahmen getroffen hat, die Herunterladen und Abspeichern nicht möglich machen.

Rechte haben die Studierenden, aber die Hochschulen und Bibliotheken werden gezwungen, ihnen diese Rechte vorzuenthalten

Interessant ist aber die Begründung, und hier bleibt es bei dem Satireverdacht. Das im vorherigen NETETHICS-Beitrag angesprochene Paradox aus dem anderen Gerichtsurteil zu § 52b wiederholt sich auch hier:

Das Gericht anerkennt durchaus, dass die Studierenden an sich, und zwar nach § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG, das Recht haben, die zur Verfügung gestellten kleinen Teile des Werkes zu vervielfältigen, also bei sich zu speichern, auszudrucken bzw. Kopien davon zum eigenen Gebrauch zu machen.

Aber aus diesem Recht der Studierenden dürfe die Universität nicht ableiten, dass sie das auch möglich machen dürfe oder gar müsse: “Für die Rechte der Beklagten aus § 52a UrhG ist aber grundsätzlich nicht maßgeblich, ob von den Nutzern der elektronischen Lernplattform angefertigte Vervielfältigungen gemäß § 53 Abs. 2 S1 Nr. 1 UrhG gestattet sind, sondern es ist zu prüfen, ob die Beklagte eine solche Anschlussnutzung überhaupt schaffen durfte” (s. 14).

Zurück zu Gutenberg: Die analoge Welt soll das Vorbild sein – nur ja keine “einfachere und qualitativ höherwertige” Nutzung

Das Landgericht Stuttgart verneint diese Berechtigung, so wie das Landgericht Frankfurt es den Bibliotheken untersagt hatte, Vorkehrungen zu treffen, die es den Studierenden erlauben würde, die ihnen ebenfalls nach § 53 UrhG zustehenden Rechte wahrzunehmen. Das Landgericht Stuttgart hielt jetzt dafür, dass der Gesetzgeber durch § 52a intendiert habe, “eine Nutzung zu ermöglichen, die der analogen Nutzung vergleichbar ist” (15). Die Speicherung auf den Rechnern der Studierenden stelle aber eine “einfachere und qualitativ höherwertige Vervielfältigung als die analoge Nutzung dar” (S. 15 aus dem Urteil), da die Texte dann z.B. direkt in die eigene Textverarbeitung übernommen werden könnten.

Das ist jetzt der Punkt, der die Netzwelt auf die Barrikaden gehen lassen sollte. Wir sollen uns auch im Jahr 2011 beim Umgang mit Wissen und Information so verhalten, wie es ganz offensichtlich die Juristen aus ihrer Ausbildung gewohnt waren. Ich erinnere mich gut an die Antwort auf meine Frage an Frau Zypries, damals zuständig für das Justizministerium und damit entscheidend verantwortlich für Paragraphen wie 52b, ob es denn zeitgemäß sei, sich am Bildschirm handschriftliche Notizen machen zu müssen: „Was wollen Sie denn, ich habe mein ganzes Studium in der Bibliothek gesessen und fleißig exzerpiert. Und Sie sehen ja, was aus mir geworden ist.“

„Einfachere und qualitativ höherwertige“ Nutzungsformen, informationelle Mehrwerte, wie ich sie nenne und wie sie im elektronischen Umfeld möglich sind, sind nicht erwünscht. Elektronisch erlaubt soll nur sein, wenn es nur das erlaubt, was auch im analogen Medium möglich war. So wollte es der Gesetzgeber, und so will es der Großteil der Verlagswirtschaft.

Es kann nicht die Aufgabe des Urheberrechts sein, obsolete Geschäftsmodelle der Verlage zu schützen

Man kann und muss es auch anders ausdrücken: Der Gesetzgeber schützt durch neue Normen des Urheberrechts nicht etwa die AutorInnen (die habe in den letzten beiden Reformen keine neuen Rechte bekommen, ganz im Gegenteil), sondern die aus der analogen Welt stammenden Geschäftsmodelle der Verlage. Der Gesetzgeber schützt damit die Verlage vor der Versuchung, innovative Modelle zu entwickeln. Der Börsenverein spricht zwar das im 52a-Verfahren strittige Buch als „neuartiges Psychologie-Lehrbuch“ an, aber diese Neuartigkeit hätte methodisch auch vor hundert Jahren realisiert werden können. Wo bleiben die genuin elektronischen, flexiblen, offenen, vielfach verlinkten und gezielt nutzbaren „Bücher“?

Die Verlagswirtschaft möge doch bitte den Lernprozess der Musikwirtschaft nachvollziehen. Die Dienste wie das alte Napster wurden nicht zuletzt deshalb attraktiv, weil die NutzerInnen, wenn sie brav kaufen wollten, gezwungen waren, eine ganze CD für 20-30 Euro zu kaufen, auch wenn sie vielleicht nur an einem einzigen Song interessiert waren. Heute gibt es preiswerte Flatrate-Angebote zu Millionen Songs für weit unter 10 Euro/Monat.

36.400 Euro für “kleine Teile” oder der Verkauf von 1.456 Bücher

In der Ausbildung aber sollen Studierende gezwungen werden, das ganze Lehrbuch zu kaufen, obgleich darin für ihre Ausbildung nur die besagten 91, später 68 Seiten relevant waren. Oder aber die anbietende Uni sollte sich einverstanden erklären, so damals das Angebot von Kröner, für jede genutzte Seite und pro NutzerIn 0,10 Euro zu bezahlen. Damit wären für Hagen 36.400 Euro fällig geworden – für die Nutzung “kleiner Teile”. Um diese Summe auf dem „normalen“ Weg einnehmen zu können, hätte Kröner 1.456 Exemplare an Studierende von Hagen verkaufen müssen.

Wirklich? „Bund, Länder und Gemeinden werden [durch das Urheberrecht] nicht mit Kosten belastet.“

War das das anvisierte Geschäftsmodell? Und sind die Träger der Universitäten bereit, deren Haushalte mit den entsprechenden zusätzlichen Mitteln zu versorgen? Bislang steht stereotyp bei den Gesetzesvorlagen zum Urheberrecht „Bund, Länder und Gemeinden werden nicht mit Kosten belastet.“ Dass Studierenden und WissenschaftlerInnen Mehrkosten in Millionenhöhe entstehen, wenn sie auf die analogen Verfahren verwiesen werden, am Bildschirm abzuschreiben und das Geschriebene dann wieder einzutippen, interessiert ohnehin niemanden.

Geht der Rektor für 6 Monate ins Gefängnis?

Was sollen Hochschulen tun, wenn die Mittel zur Nutzung und Vergütung elektronischer Medien nicht ausreichen? Sind dann Organisationen wie Hagen nicht gezwungen, andere Wege zu gehen? Sie werden es sich überlegen – stellte doch das Gericht fest, dass Hagen 250.000.- Euro zu bezahlen habe, wenn es das Urteil nicht beachte. Ersatzweise müsse der Rektor für sechs Monate in Ordnungshaft.

Also wird man auf die Nutzung solcher Werke verzichten müssen. Wird das vielleicht nicht eher der Grund für die Klage des Börsenvereins werden: „Das Lehr- und Fachbuchgeschäft der Wissenschaftsverlage hat sich seit dem Inkrafttreten von § 52a Urheberrechtsgesetz im Jahr 2003 in dramatischer Weise verschlechtert“?

Streichen ja, aber nicht ersatzlos. Erforderlich ist eine allgemeine privilegierte Bildungs- und Wissenschaftsklausel im Urheberecht

Der Börsenverein fordert den Gesetzgeber immer wieder auf, Paragraphen wie 52a oder 52b im Rahmen des Dritten Korbs zu streichen, ersatzlos. Für das Streichen könnte man schon sein, angesichts der Absurditäten, die der Gesetzgeber formuliert hat und die die Gerichte zwingen, satireverdächtige Urteile zu erlassen. Aber nicht ersatzlos. Die Lösung kann im Rahmen des bestehenden Systems nur eine allgemeine privilegierte Bildungs- und Wissenschaftsklausel im Urheberecht sein. Sie soll grundsätzlich die genehmigungsfreie Nutzung urheberrechtsgeschützter Materialien vorsehen und, solange es noch kommerzielle Angebote gibt, eine Vergütung an die Rechteinhaber sicherstellen, die die Hochschulen bzw. die Träger der Hochschulen auch willens und in der Lage sind, zu bezahlen.

Panik in der Politik?

Ob sich etwas in diese Richtung bewegt? Es gibt einige Hinweise darauf, dass angesichts des jüngsten Erfolgs der Piratenpartei in Berlin im Hause des BMBF und des BMJ bis in die Spitze hinein eine Art Panik entsteht (die politische Lage habe sich auch seit dem Erscheinen der Piraten verändert), die, konstruktiv umgedeutet, in der Regierung zu einer stärkeren Beachtung des Wissenschaftsurheberrechts führen könnte. Mal abwarten. Von nichts geschieht nichts. Also nicht locker lassen und im individuell zumutbaren Ausmaß zivilen Ungehorsam selbst gegenüber den Autoritäten der Gerichte praktizieren!

Es ist sicher nichts dagegen einzuwenden, wenn eine Bundeskanzlerin auf dem Jahreskongress des Bundesverbands Deutscher Zeitungsverleger auftritt (so am 19.9.2011 in Berlin – die Rede), vermutlich auf Einladung seines Chef-Lobbyisten und Präsidenten Helmut Leinen. Aus Merkels Sicht ist das vermutlich sogar unverzichtbar. Im Vorfeld wird man Frau Merkel wohl geraten haben, den Zeitungsverlegern bei dieser Gelegenheit ihre Sympathie für ein Leistungsschutzrecht für eben deren Produkte zu versichern ( Vgl. Bericht in der der FAZ vom 20.9.2011. S. 39; vgl. auch den Bericht von Meedia und den interessanten Update dazu von IGEL)

Nicht alles, was im Koalitionsvertrag steht, muss umgesetzt werden

Gute Ratgeber scheint sie dabei nicht gehabt zu haben. Zwar stimmt es, dass im Koalitionsvertrag vorgesehen war, „ein Leistungsschutzrecht für Presseverlage zur Verbesserung des Schutzes von Presseerzeugnissen im Internet“ als neues Recht im Urheberrechtsgesetz zu verankern. Aber hat sich nicht längst herumgesprochen, dass dieses Lobbyrecht von der Öffentlichkeit in die gleiche Schublade gesteckt werden wird, wie zu Beginn der Schwarz-Gelben-Regierung die steuerliche Entlastung für Beherbergungsleistungen von Gastwirten und Hoteliers? Man wird kaum fehlgehen mit der Prognose, dass auch ein Leistungsschutzrecht, sollte es denn je wirklich beschlossen werden, ebenso als empörend, lächerlich, überflüssig und schädlich – kurz: als Fehlleistung, beurteilt werden wird (vgl. dazu den Blogeintrag bei IUWIS vom 16.6.2011).

Warum nicht an die Spitze der Entwicklung in elektronischen Räumen? Warum innovationsfeindlich?

Besonders befremdlich wird es, wenn diese Lobbypolitik zugleich mit der Mahnung der Kanzlerin an die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verbunden wird, ihre digitalen Angebote, vor allem die „Tagesschau“-App, zu überprüfen – wohl in der Erwartung, dass von einer Apps Abstand genommen wird, welches die Nachrichten im Web raum- und zeitversetzt jedermann über die Smartphones zur Verfügung stellt.

Anstatt sich innovationsunterstützend auf die vordere Front der Entwicklung im Web zu begeben (und  anstatt sich darüber zu freuen, dass öffentliche Rundfunkanstalten die Potenziale und die Transparenzchancen des Internet kreativ nutzen), unterstützt die Kanzlerin ein rückwärtsgewandtes Leistungsschutzrecht, dass die Verleger letztlich von der Verpflichtung entlastet, selber neue attraktive elektronische Produkte für das Web zu entwickeln.

Denn darum geht es ja den Verlegern: an den (Werbe-)Einnahmen der Internetakteure wie Google mitzuverdienen, die diese auch dadurch erzielen, dass sie auf ihren Suchmaschinen nutzerintensive Treffer zu Seiten der Zeitungen anzeigen. Natürlich könnten die Verleger es den Suchmaschinen einfach und mit Erfolg verbieten, dass deren Roboter die Zeitungsseiten durchkämmen und indexieren. Aber das wollen sie natürlich auch nicht. Denn die Google-Sichtbarkeit ist ja auch die Sichtbarkeit der Zeitungen.

Nichts gegen Geldverdienen, aber alles gegen Beschränkung der Informationsfreiheit oder der Innovationskraft der Wirtschaft

Sollen Gesetzen nun dafür sorgen, dass ohne weitere Mehrwertleistungen abkassiert werden kann? Das Geld mag den Verlegern ja noch gegönnt sein, aber nicht, dass eine Online-Presseabgabe ordnungspolitisch inakzeptabel ist, dass Informationsfreiheit beschränkt wird, dass die Innovationskraft im digitalen Wandel gefährdet wird und dass durch diese willkürliche Besserstellung kein Vorteil für den Urheberschutz entsteht.

Das sind keine Zitate aus dem Programm der Piraten oder meine eigenen Formulierungen. Vielmehr stammen sie aus einer gemeinsamen Erklärung des Bundesverbands der Deutschen Industrie e.V. (BDI). Unterzeichnet hat das ein Gutteil der Elite der deutschen Industrie. Diese Erklärung schließt: „Wir, die unterzeichnenden Verbände, sprechen uns gegen das Vorhaben der Politik zur Einführung eines Leistungsschutzrechts für Presseverleger aus. Erforderlich ist dagegen eine offene Diskussion über verbesserte Marktbedingungen der Medienwirtschaft, die innovative und zukunftsfähige Geschäftsmodelle in der digitalen Welt vorantreiben und damit auch die Grundlagen für einen unabhängigen Qualitätsjournalismus der Zukunft sichern.“

Gewinnen immer die, die die besseren Lobbyisten haben?

Kann es sein, dass die Politik, z.B. über das Urheberrecht, bequeme, um nicht zu sagen obsolete Geschäftsmodelle einer zwar wichtigen, aber dennoch einer Partikulargruppe am Leben erhält und so nebenbei die Dynamik der technologisch-methodischen Entwicklung behindert. Hätte man nicht Merkel mitteilen können, dass auch schon früher so gut wie alle TeilnehmerInnen (natürlich nicht Herr Heinen) an der am 26.6.2010 vom BMJ veranstalteten Anhörung zum Leistungsschutzrecht sich gegen ein solches ausgesprochen haben? Alle Argumente dagegen finden sich zudem auf der Website von IGEL. Auch der Vorsitzende des Rechtsausschusses des Bundestags Siegfried Kauder schätzt das Leistungsschutzrecht als politisch bereits halbtot ein. Am 25. Februar 2011 auf Einladung des Providerverbandes Eco wies er den Axel Springer Verlag zurück: “Fühlen Sie sich bitte nicht zu sehr auf der sicheren Seite, nur weil es im Koalitionsvertrag steht.” Es sei nicht so, dass derjenige schon gewonnen habe, der die besseren Lobbyisten ins Feld führe.

Steht das Justizministerium noch hinter dem Leistungsschutzrecht?

Für die Vorlage eines Vorschlags, das Leistungsschutzrecht im Urheberrecht zu verankern, ist ja zunächst das Justizministerium zuständig. Dort tut man sich seit geraumer Zeit schwer (genau seit dem  14. Juni 2010, an dem die Ministerin den Startschuss dafür gegeben hatte – Livestream), den längst fälligen Dritten Korb zur Urheberrechtsreform vorzulegen, der ja mal das Leistungsschutzrecht enthalten sollte. Geht man fehl in der Einschätzung, dass die Ministerin Leutheusser-Schnarrenberger zu der Einsicht gekommen ist, dass mit einem solchen Leistungsschutzrecht die Urheberrechtsform keine Substanz gewinnen und sich keinesfalls als zukunftsweisend erweisen kann? Oder dass es dabei keinesfalls um Pressefreiheit geht, sondern klar erkennbar um Besitzstandswahrung? Hat man die Kanzlerin von wem auch immer auflaufen lassen?

Was das Urheberrecht wirklich braucht

Das Urheberrecht braucht ganz anderes, als Privilegien zu verteilen, nämlich z.B. die Rechte der Kreativen gegenüber den Verwertungsinteressen Dritter zu stärken, Vorkehrungen zu treffen, dass die Allgemeinheit, einschließlich der Wirtschaft, das publizierte Wissen und das gesamte kulturelle Erbe freizügig und zu fairen Bedingungen besser als bislang nutzen kann. Dazu müsste es vor allem vermeiden, obsolet gewordene Publikations- und Verwertungsmodelle zu vermeiden. Keine Urheberrechtsreform ist durch Interessen von Partikulargruppen gerechtfertigt, wie wichtig deren Wohlwollen auch für die herrschende Politik eingeschätzt wird.

Was passiert der Politik, wenn sie die ökonomische und soziale Sprengkraft des Web nicht sieht?

Nicht Verknappung, nicht der Vorrang der kommerziellen Verwertung von Wissen, kein lediglich auf exklusive individuelle Rechte pochendes Eigentumsverständnis – sondern Transparenz, Offenheit, offene Diskussionen, Nachhaltigkeit, Verantwortung für die Gemeinschaft, Freizügigkeit, Teilen, Innovation – bestimmen den durch das Internet bestimmten Paradigmenwechsel. Sollte Politik dies als bloße ethische Postulate abtun, dann wird nicht zuletzt die aus diesen Werten sich ableitende ökonomische und soziale Sprengkraft dafür sorgen, dass die gegenwärtige politische, auch parteipolitische Landschaft bald ganz anders aussehen wird. Die BürgerInnen werden diese Partikularinteressen begünstigende Politik nicht mehr lange dulden. Die elektronischen Räume sind keine Partikularräume. Ihre Gestaltung geht uns alle an.

Ich nehme Krempls Meldung allerdings zum Anlass klarzustellen, dass ich bei der Anhörung nicht als Sprecher des Aktionsbündnisses geladen war, sondern als Professor für Informationswissenschaft an der Universität Konstanz. So wurde ich beim Rechtsausschuss geführt und so auch vom Vorsitzendes des Rechtsausschusses auf der Sitzung vorgestellt. Natürlich kann man die verschiedenen Hüte nicht beliebig austauschen, und sicher wird man davon ausgehen können, dass die Positionen des Aktionsbündnisses nicht gänzlich von den meinigen abweichen. Ich kann jedoch die Freiheit und den Spielraum eines Hochschullehrers anders nutzen als in meiner Funktion als Sprecher eines Bündnisses, das darauf achten muss, dass es spricht und handelt in einer Weise, dass die Unterzeichner der Göttinger Erklärung das mitttragen können. Das gilt nicht nur, aber besonders auch für die Organisationen der Allianz, also der Vertretung der großen Wissenschaftsorganisationen.

Daher nutze ich auch diese Plattform von NETETHICS, zuweilen auch die von IUWIS, um Positionen auszuloten, die ich selber für wegweisend und richtig halte, für die aber noch kein Konsens im Aktionsbündnis erzielt worden ist. Als Sprecher halte ich mich strikt daran, was das Aktionsbündnis beschlossen oder publiziert hat. Dass ich an diesen Beschlüssen und Publikationen/Pressemitteilungen aktiv mitwirke, versteht sich von selber.

Dreistufentest – restriktiv für Schrankenbestimmungen

Diejenigen, die von diesem Test begünstigt werden, lehnen natürlich jeden Vorschlag zur nach Entschärfung ab. Ganz im Gegenteil. Der Dreistufentest wird nach wie vor als Bastion zur Sicherung der Verwertungsansprüche und zur Abwehr von Schrankenregelungen im Urheberrecht verteidigt. Schranken , die ja im Interesse der Öffentlichkeit gewisse Einschränkungen der ansonsten exklusiven Verwertungsrechte der Urheber vorsehen, müssen, so die Sicht, wohl akzeptiert werden, aber nur unter sehr restriktiven Bedingungen. Dazu gehört zentral: Nur wenn eine Schranke, wie z.B. Regelungen zur erlaubnisfreien, keinesfalls vergütungsfreien Nutzung für Zwecke von Bildung und Wissenschaft (§ 52a UrhG), den Dreistufentest besteht (und zwar alle drei Stufen), darf sie Gesetz werden.

Aber auch Gerichte, die über die tatsächliche Reichweite solcher Schranken immer wieder entscheiden  müssen, wenden den Dreistufentest direkt oder dem Sinn nach an[1]. Und dann geschieht es immer wieder,  dass, aus Nutzersicht,  an sich sinnvolle Schranken  so eingeschränkt und damit unbrauchbar werden, weil der Dreistufentest i.d.R. strikt, also eng ausgelegt wird. Auch in der wissenschaftlichen und gutachterlichen Diskussion um die Reichweite von Schranken wird immer wieder der Dreistufentest herangezogen[2].

Der Test ist natürlich wie alle Regelungen im sozialen Umfeld für den Umgang mit Wissen und Information auslegungsfähig, aber die Kernaussage bleibt bestehen, dass (1) eine jede Schranke nur eine Ausnahme darstellen darf, (2) dass die normale kommerzielle Verwertung und (3) die legitimen Interessen der Rechteinhaber nicht eingeschränkt werden dürfen [3] – wobei bei der  dritten Stufe die Rechte  „Rechteinhaber“ i.d.R. als Verwerterrechte, gar nicht mal als Urheberrechte verstanden werden.

Fragen an die Enquete-Kommission

Mit der Utopie im Sinne hatte ich im Forum Urheberrecht der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“ am 29.11.2010 die folgenden Fragen an die Urheberrechtsexperten Dreier, Peifer, Spindler gestellt:

„Sollte sich nicht Deutschland in den internationalen Gremien dafür einsetzen, dass der Dreistufentest

a) liberaler an- und ausgelegt wird,
b) sich nicht nur am Eigentumsbegriff, sondern auch an anderen Grundrechten wie z.B. Wissenschaftsfreiheit auszurichten hat und
c) (am weitgehendsten) dass der Test grundlegend dahingehend geändert wird, dass die genehmigungsfreie Nutzung zumindest von mit öffentlichen Mitteln unterstütztem Wissen der Default-Wert und die kommerzielle Nutzung die zu rechtfertigende Ausnahme ist?“

Eine liberale flexible Interpretation des Dreitufentests

Alternative (a) zielte natürlich auf die „Erklärung. Eine ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests im Urheberrecht“ ab, die, neben vielen europäischen, auch von namhaften deutschen  Juristen wie Reto M. Hilty, Thomas Dreier und Christophe Geiger erarbeitet wurde[4]. Die zentrale, für sich an sich selbstverständliche Aussage ist: „Das Urheberrecht dient dem öffentlichen Interesse.“ Allerdings sollte dabei durchaus den Interessen und Rechte der Kreativen und der derivaten Rechteinhaber (der Verwerter) gleichermaßen Rechnung getragen werden. Die Autoren wollen den Dreistufentest keinesfalls abschaffen und wollen ihn auch nicht, wie es in der Alternative (c) nahegelegt wird, diesen geradezu vom Kopf auf die Füße stellen. Aber sie sehen in ihm kein wörtlich zu nehmendes Dogma und wollen durch ihn keinesfalls die Spielräume nationaler Gesetzgebung ungebührlich eingeschränkt sehen:

„Auf dem Gebiet des Urheberrechts schlägt diese Erklärung eine angemessen ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests vor, unter der bestehende nationale Ausnahmen und Beschränkungen nicht übermäßig beschränkt werden und durch die die Einführung angemessen ausgewogener Ausnahmen und Beschränkungen nicht ausgeschlossen wird.“

Die Erklärung selber enthält unter anderem die folgenden Aussagen:

„(2) Der Drei-Stufen-Test erfordert nicht, dass Ausnahmen und Beschränkungen eng auszulegen sind. Sie sind nach Sinn und Zweck auszulegen.“

(6) Der Drei-Stufen-Test soll in einer Weise ausgelegt werden, welche die berechtigten Interessen Dritter berücksichtigt, einschließlich

• Interessen, die sich aus Menschenrechten und Grundfreiheiten ableiten;
• dem Interesse an Wettbewerb, namentlich auf Sekundärmärkten; sowie
• andere öffentliche Interessen, insbesondere an wissenschaftlichem Fortschritt und kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Entwicklung.“

Ist (2) eher eine Aufforderung an die Gerichte, so richtet sich (6) an die jeweiligen Gesetzgeber. Der erste Spiegelstrich unter (6) war die Grundlage für die obige Alternative (b).

Sind Menschenrechte für eine Begründung von Schranken tauglich?

Um die Beantwortung dieser Frage, inwieweit also die Grundrechte vor allem zur Begründung von Schrankenregelungen bemüht werden können, hat sich vor allem eine Studie von P. Bernt Hugenholtz und Ruth L. Okediji bemüht^[5]. Dort heißt es zunächst auch vielversprechend:

“The framework of human rights bears some promise for an instrument on limitations based, in particular, on core fundamental freedoms, such as freedom of speech and the right to privacy.” Und: “one could go even a step further and imagine an international instrument codifying user freedoms expressed not in the language of copyright, but in terms of fundamental (human) rights and freedoms proper.”

Aber das Problem ist, dass nicht nur Meinungsfreiheit und Privatheit, sicherlich auch Recht auf Bildung und Freiheit der Wissenschaft, sondern auch geistige Eigentumsrechte zu den Menschenrechten zählen. Und man kann nicht das eine Grundrecht gegenüber dem anderen ausspielen[6]. Deshalb: „Thus, the potential political gains of framing limitations and exceptions in the context of human rights are modest at best.” Lösungen für ein gut ausbalanciertes Urheberrecht müssten letztlich in diesem selbst gefunden und nicht von außen herangetragen werden.

Utopie – die freie Nutzung die Regel?

Schließlich zur Utopie mit der Frage unter (c) oben. Dazu hatte das Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“ in der Auseinandersetzung um den Zweiten Korb der Urheberrechtsreform die folgende Forderung an den Gesetzgeber gerichtet:

„Nicht die freie Nutzung soll der Ausnahmefall sein, sondern die Regel. Nicht das Recht auf kommerzielle Verwertung soll die Regel sein, sondern die Ausnahme, die nicht mit dem öffentlichen Interesse einer freien und freizügigen Nutzung von Wissen und Information konfligieren darf. In­sofern sollte die Berechtigung des Dreistufentests mit Blick auf Bildung und Wissenschaft auch im internationalen Rahmen überprüft werden.“

Diese Forderung geht letztlich zurück auf eine Arbeit von (Kuhlen/Brüning) aus dem Jahr 2004 [7], in dem für die ersten beiden Stufen gefordert wurde,

„dass eine kommerzielle Verwertung in­tellektueller Werke a) nur in besonderen Fällen erlaubt ist, wenn b) gesichert ist, dass die originalen Werke im öffentlichen Bereich frei für jedermann zugänglich und, unter Referenzierung auf die Urheberschaft, nutzbar sind“

Als dritte Stufe wurde noch die Bedingung eingeführt, „wenn das Ausmaß der öffentlichen Verfügbarkeit in der Zuständigkeit und informatio­nellen Autonomie der Urheber der jeweiligen Werke“ liegt. Die Formulierung für die dritte Stufe sehe ich heute etwas anders. Hier war der Vorschlag von DINI 2004 (vgl. Fußnote 7) vermutlicher weitsichtiger.

So weit die Utopie – aus Sicht der Verwertungsindustrie eher die Dystopie. Große Sorgen muss sich diese aber wohl nicht machen: „Kaum ein etablierter Urheberrechtler würde sich getrauen, eine solche Umkehrung des Drei­stufentests auch nur in Erwägung zu ziehen, geschweige denn eine solche öffentlich zur Diskussion zu stellen“ (Kuhlen 2008, S. 41).

Dreistufentest als Beschränkung der Regelungen zugunsten eines Zweitverwertungsrechts von AutorInnen

Auch bei der aktuellen Debatte um ein Zweitverwertungs-/-veröffentlichungsrecht im Rahmen des Dritten Korb wird der Dreistufentest wieder bemüht. Die für eine Änderung von § 38 UrhR diskutierte Einführung einer halbjährigen Embargofrist, nach der Autoren „unabdingbar“ dieses Recht zurückgewinnen sollen, wurde schon im Rahmen des Zweiten Korbs vom Börsenverein mit dem Argument zurückgewiesen, dass damit die normale kommerzielle Verwertung (also die 2. Stufe des Tests) zu stark eingeschränkt würde, also nicht rechtens sei.

Wie auch immer diese Auseinandersetzung ausgeht, unbestritten ist bislang die Bedeutung von „Zweitverwertung“ als ein Recht der AutorInnen, frei über ihr Werk nach Ablauf der Embargo-Frist wieder verfügen zu können. Dieses Recht, so die Erwartung der Befürworter, solle dann auch für eine freie Zugänglichkeit im Sinne von Open Access genutzt werden sollte. Die Erstverwertung sollte nach wie vor die Publikation unter der Federführung eines kommerziellen Verlags sein.

Eine fast schon sensationelle Bedeutungsänderung durch den EU-Vorschlag der verwaisten Werke

Das kann sich auf einmal und fast schon sensationell ändern, zugegebener Weise über einen Spezialfall. Seit Jahren geht die Auseinandersetzung um eine Regelung des Umgangs mit verwaisten Werken, also mit Werken, die von der Zeit her noch urheberrechtsgeschützt sind, für die aber die Rechteinhaber nicht ausgemacht werden können. Auch bei verwaisten Werken haben Urheber die im Urheberrecht garantierten Rechte, auch wenn man jene nicht hat ausfindig machen können. Sie können also nicht ohne Weiteres ignoriert werden, nur weil sich niemand dagegen wehrt. Das Urheberecht gilt weiter auch für sie. Einfach zu sagen „use it or loose it“, geht nicht.

Diese Situation hat bislang verhindert, dass im großem Stil die in Bibliotheken, Archiven, Mediotheken oder Museen vorhandenen verwaisten Werke digitalisiert werden (eine Digitalisierung ist eine Vervielfältigung, zu der nur die Urheber selber das Recht haben). Das behindert den unstrittigen kulturpolitischen Auftrag nicht zuletzt an die europäische digitale Bibliothek Europeana oder an die Deutsche Digitale Bibliothek, in der das kulturelle Erbe ja frei zugänglich gemacht werden soll. Das kulturelle Erbe setzt sich zu einem gewichtigen (wenn nicht sogar größten) Teil aus verwaisten Werken zusammen, zumal dann, wenn dazu nicht nur Texte gezählt werden, sondern selbstverständlich auch Filme, Tondokumente oder Bilder, Werke jeder medialen Form.

Digitalisierung verwaister Werke im öffentlichen Interesse

An der Lösung des Problems wird weltweit gebastelt. Jüngst hat nun die EU-Kommission einen Referentenentwurf für den Umgang mit verwaisten Werke vorgelegt[8]. Ob mit der Beschränkung auf die nicht-kommerzielle Verwendung der digitalisierten verwaisten Werke im „öffentlichen Interesse“ durch Organisationen wie Bibliotheken, Archive und Museen nur die kleine Lösung als Kompromiss angestrebt wurde oder ob dies gar einen gewissen Paradigmenwechsel andeutet, muss die weitere Entwicklung zeigen. Derzeit wird jedenfalls die kommerzielle Verwertung von verwaisten Werken von der Regulierung und damit von deren kommerziellen Verwendung ausgeschlossen.

Verwaiste Werke digitalisieren und öffentlich zugänglich machen soll nach dem Entwurf nur dann rechtens sein, wenn es im öffentlichen Interesse liegt. Also eine klassische Schrankenbegründung. Und dieses öffentliche Interesse soll nach den Vorstellungen der EU nur von öffentlich-rechtlich organisierten Institutionen wie Bibliotheken, Archive und Museen wahrgenommen werden dürfen, aber wohl auch Einrichtungen für Bildung und Wissenschaft allgemein, die sich auch um die Digitalisierung von solchen Beständen kümmern. Das Aktionsbündnis hat übrigens darauf hingewiesen, dass der Kreis der Privilegierten durch Internetdienstleister wie Suchmaschinen, Open Content Organisationen oder Wikipedia-Dienste erweitert werden sollte.

Frage an die Biblitheksinstitutionen – mit welchen Partnern kann das Ziel des freien Zugangs erreicht werden?

In Deutschland sollte der Vorschlag der EU einige Irritierung hervorrufen, auch wenn bislang Zustimmung überwiegt. Deutsche Bibliotheksinstitutionen wie die Nationalbibliothek oder der Deutsche Bibliotheksverbund werden sich jetzt sicher fragen, warum sie sich über Monate hinweg mit dem Börsenverein und den Verwertungsgesellschaften zusammengesetzt haben, um einen (zudem nie veröffentlichen) Deal für die verwaisten Werke auszuhandeln und der Politik vorzuschlagen, der auch den kommerziellen Verwertern Spielraum lässt? Warum hat man sich nicht gleich selber und selbstbewusst daran gemacht, eine Lösung im öffentlichen Interesse zu erarbeiten und der Politik vorzuschlagen ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­–­­­­­­­­­­ und zwar zusammen mit den Archiven, Mediatheken, den Museen, den Wissenschaftsvertretungen, warum nicht auch mit Wikipedia, Google Deutschland oder den Open-Content-Organisationen etc.? Sind nicht das alles mögliche Partner für Allianzen? Auch bei schon anderen Gelegenheiten, z.B. beim Zweiten Korb (vgl. die damaligen Zugeständnisse bei den Formulierungen in § 52b UrhG), fördert ein Entgegenkommen gegenüber den kommerziellen Partnern nicht das von den öffentlich finanzierten Bibliotheken vertretene Ziel eines möglichst freizügigen Zugangs zu publizierten, jetzt von verwaisten Werken. Um die kommerziellen Interessen kümmert sich die Inforamtionswirtschaft schon energisch genug.

Spielräume für sinnvolle kommerzielle Verwertung?

Welcher Spielraum bleibt aber nun einer kommerziellen Verwertung der verwaisten Werke, wenn der EU-Entwurf wirklich zu einer dann auch für nationale Gesetzgebungen verbindlichen Richtlinie wird? Dass verwaiste Werke durchaus das Potenzial für neue, auch kostenpflichtige Produkte haben, dürfte einleuchten und  sollte auch nicht verhindert werden. Und dafür könnten dann auch die Verwertungsgesellschaften wieder ins Spiel kommen.

Art. 7 des EU-Entwurfs deutet, allerdings noch sehr vage, einen gewissen Spielraum an. Da wird sicher genügend Druck auf die Politik ausgeübt, damit das kommerzielle Interesse gewahrt wird. Aber klar ist zunächst einmal, dass die Erstverwertung bzw. die erste öffentliche Zugänglichmachung  verwaister Werke eine freie und eine von öffentlichen Organisationen vorgenommene sein soll. Verwaiste Werke sollen so lange sozusagen stellvertretend als öffentliches Eigentum begriffen werden, bis vielleicht doch noch ein Rechteinhaber auftaucht. Eine Lizenz zur kommerziellen Verwertung sollte auch in Zukunft nicht ausgeschlossen sein, aber dann als Zweitverwertung und als zweite öffentliche Zugänglichmachung, dann nicht als freie, sondern als proprietäre, kostenpflichtige. Damit sollte der Begriff der Zweitverwertung auf einen neuen, aber doch auf seinen eigentlichen Begriff gebracht sein.

Dreistufentest – revisited – doch keine Utopie?

Wohl kaum mit Absicht, aber man darf es so deuten, hat sich die EU der oben skizzierten Umdeutung des Dreistufentests angenähert. Der Default-Wert wäre dann in der ersten Stufe des Tests die freie öffentliche Zugänglichmachung  und die kommerzielle Verwertung die Ausnahme, ebenso würde die zweite und dritte Stufe durch das prioritäre öffentliche Allgemeininteresse bestimmt, nicht durch individuelle private Verwertungsrechte und auch nicht durch abstrakte individuelle Urheberrechte, die ja bislang eine Digitalisierung verwaister Werke ausgeschlossen haben.

Opt-out nicht mehr des Teufels

Im Prinzip beinhaltet der EU-Vorschlag eine modifizierte Opt-out-Lösung, die im Google-Streit damals strikt abgelehnt wurde. Wenn eine sorgfältige Suche, so bislang der EU-Vorschlag, zu keinem Ergebnis geführt hat, darf jetzt im öffentlichen Interesse digitalisiert und öffentlich zugänglich gemacht werden. Ob damit das Ziel einer Massendigitalisierung erreicht werden kann, ist zweifelhaft. Andere Lösungen, wie eine zeitlich befristete und prominent platzierte  Bekanntmachung einer geplanten Digitalisierung, sollten weiter bedacht werden. Aber auch diese sind letztlich Umsetzungen des Opt-out-Ansatzes. Wenn dann doch noch RechteinhaberInnen auftauchen, dürfen diese möglicherweise mit Erfolg fordern, dass die Zugänglichmachung zurückgenommen, also aus den Websites z.B. der Europeana herausgenommen wird. Aber wer wird das schon tun!

Eine Vergütung bei der Digitalisierung im öffentlichen Interesse hat der EU-Entwurf nicht vorgesehen – auch dies eine Abkehr von dem Dogma der nicht-aufgebbaren Verbindung von Urheberschaft und Vergütungsanspruch. Daher sind auch Rückstellungen der digitalisierenden Organisationen oder vorsorgliche monetäre Überweisungen an Verwertungsgesellschaften nicht nötig.

Bewegung in die Urheberrechtsdogmatik? In Richtung einer Regel : die freie öffentliche Zugänglichmachung ist die Erstverwertung

Es könnte also durch den (quantitativ allerdings durchaus erheblichen) Spezialfall der verwaisten Werke Bewegung in die bislang wenig flexible Urheberrechtsdogmatik kommen. Auf jeden Fall sollte in Zukunft der Begriff der Zweitverwertung diese neue Bedeutung bekommen. Das Urheberrecht und damit auch jede Verwertung in welcher Form auch immer sollte in erster Linie dem öffentlichen Interesse dienen – nicht den kommerziellen Ansprüchen, aber auch nicht exklusiven prohibitiven AutorInnenansprüchen. Die Regelung für verwaise Werke könnte Folgen für die Beantwortung der Frage “Wem gehört Wissen?” und “Wer hat Zugriff auf Information?” haben.

[2] Johannes Reschke: Die verfassungs- und dreistufentestkonforme Auslegung der Schranken des Urheberrechts – zugleich eine Überprüfung von § 52b UrhG. Schriften zum deutschen und internationalen Persönlichkeits- und Immaterialgüterrecht, Band 27. Göttingen 2010

[3] Vgl. die Formulierung von TRIPS “Article 13 Limitations and Exceptions. Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.”

[4] Deutsche Version: http://bit.ly/9WP8Nb

[5] Conceiving an international instrument on limitations and exceptions to copyright. Final Report March 06, 2008 – http://bit.ly/qpHgFx

[6] „While free speech and privacy, and to a lesser degree education and science, all have a pedigree in human rights, the same is true for the right to intellectual property. Indeed, there is ample support in literature and case law that the intellectual property right that forms the traditional core of copyright law qualifies for human rights protection”.

[7] R. Kuhlen/J. Brüning: Creative Commons (CC) – für informationelle Selbstbestimmung, gegen den Trend des Urheberrechts/Copyright als Han­dels­recht; oder: Chancen für einen innovativen Drei-Stufen-Test? IWP Information – Wissenschaft & Praxis 55, 2004, 8, 449–454; Ein ähnlicher Vorschlag ist von DINI 2004 mit einem „Drei-Stufen-Test der Sozialbindung“ gemacht worden (http://bit.ly/okzmXW). Gefordert wurde, „1. dass der Zugang zur Information in der Wissenschaft, Kultur und Bildung für jedermann zu jeder Zeit an jedem Ort offen ist, 2. dass gesellschaftliche Bedürfnisse, wie die Nutzung der Werke zu Zwecken der Bildung und der Wissenschaft, nicht behindert werden dürfen durch privatwirtschaftliche Verwertungsinteressen 3. und dass die berechtigten Interessen der Allgemeinheit nicht ungebührlich verletzt werden.“

[8] Vorschlag für Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke. 24.5.2011 – http://bit.ly/rmOP9M

Gurry ist nicht irgendein Professor oder Politiker, sondern der Generaldirektor der World Intellectual Property Organization (WIPO).  Soll “cultural policy” “intellectual property” ersetzen, oder will der Generaldirektor gar den Begriff des geistigen Eigentums ganz abgelöst sehen? Natürlich nicht – aber er stellt bemerkenswert in Frage, was 1967 eigentlich die Intention für die Gründung der WIPO war und was bis heute das zentrale Regulierungsprinzip für den Umgang mit Wissen und Information ist, nämlich intellektuelle Eigentumsrechte mit jedem anderen Eigentum gleichzusetzen – verstanden als  (in den Worten von Mark. A. Lemley) „the right to capture or internalize the full social value of property“. Man könnte meinen, Gurry hat Lemley´s Artikel von 2005 „Property, Intellectual Property, and Free Riding” gelesen und ihn sich zu eigen gemacht. Gurry wie Lemley kritisieren die umfassende (exklusive) Aneignung und damit Verknappung der geistigen Arbeit durch Urheber oder Verwerter als unangemessen – unangemessen vor allem angesichts des technologischen Wandels durch das Internet, welches einen weitaus freieren und kreativeren Umgang mit intellektuellen Produkten erlaubt, als es das jetzige Copyright-Regime und die bisherigen Geschäftsmodelle erlauben:

“The purpose of copyright is … to work with any and all technologies for the production and distribution of cultural works, and to extract some value from the cultural exchanges made possible by those technologies to return to creators and performers and the business associates engaged by them to facilitate the cultural exchanges through the use of the technologies. Copyright should be about promoting cultural dynamism, not preserving or promoting vested business interests.”

In diesem Zitat steckt Sprengstoff, vor allem in der Formulierung “to extract some value from the cultural exchanges …. to return to creators and performers and the business associates “. Das könnte fast schon eine Formel für die Grundlegung von Wissen als ein Commons, ein Gemeingut, ein kulturelles Gut sei. Sicherlich ist Gurry noch weit davon entfernt, das Primat von „public property rights“ an Wissen zu formulieren, aber die Skepsis, kulturelle Objekte (hier Ausprägungen von Wissen) den „private property rights“ mit allen Ausschließlichkeitsrechten zuzurechnen, ist klar zu erkennen. Sicherlich steht all das auch im Zusammenhang der von der WIPO 2007 formal eingesetzten „Development Agenda“, die aber bislang nicht so recht Einfluss auf die internationale Copyright-Politik gewinnen konnte. Deutet sich mit Gurry jetzt ein wirklicher Wandel an?

Dazu wäre aber wohl erforderlich, dass sich die Politik die Frage stellt, die Gurry aufwirft, ob das Recht weiter die zentrale Instanz ist, „to make copyright policy“. Natürlich ist zur Entscheidung über reale Konflikte das Recht die letzte Entscheidungsinstanz, aber eine angemessene politische Antwort der Politik „is more likely to come from a combination of law, infrastructure, cultural change, institutional collaboration and better business models.”

Das müsste jeder politischen Instanz, die über den Umgang mit Wissen und Information zu entscheiden hat, ins Stammbuch geschrieben sein. Copyright-/Urheberrechtsgesetze werden aber weiterhin von den Juristen bzw. aus der juristischen Perspektive gemacht. Juristen in der Wissenschaft argumentieren i.d.R. dogmatisch, zirkulär, selbst-referentiell. Es zählt nur das, was entweder in den bisherigen Gesetzen steht, was die Gerichte entschieden haben bzw. was die Rechtsprofis in Wissenschaft und Politik sagen und schreiben. Alles andere, was Gurry für eine Rechtspolitik im Copyright-/Urheberrechts-System anführt, bleibt i.d.R. außen vor. Wie kann dann das, was Gurry vorschwebt, in eine „cultural policy” münden, in der „copyright should be about promoting cultural dynamism, not preserving or promoting vested business interests”?

Bemerkenswert auch, dass Gurry sich nicht scheut, in dieser kurzen programmatischen Rede die Piratenpartei zu zitieren “[t]he monopoly for the copyright holder to exploit an aesthetic work commercially should be limited to five years after publication. A five years copyright term for commercial use is more than enough. Non-commercial use should be free from day one.” Natürlich hält er das für eine extreme Position, aber er schätzt es doch für unproduktiv ein, „the sentiment of distaste or disrespect for intellectual property on the Internet“ nur als Piraten-Verhalten zu diskreditieren, sondern gibt zu bedenken, dass dies auch verstanden werden könnte als „challenge to sharing responsibility for cultural policy“.

Parallel zu der weltweiten Anstrengung, die natürlichen, sozialen, kulturellen und immateriellen Ressourcen als Gemeingüter (als Commons) zu begreifen – was ja keinesfalls in einem Gegensatz zur auch privaten, auch kommerziellen Verwendung dieser Güter steht (allerdings nicht mit exklusivem Anspruch und mit entsprechender Kompensation an die Öffentlichkeit) –, ist eine erneute Auseinandersetzung mit dem Begriff des geistigen Eigentums erforderlich.

„Geistiges Eigentum“ wurde in den letzten Jahren eher als Kampfbegriff zur Verteidigung von Privilegien verwendet. Aber auch rechtsdogmatisch macht es keinen Sinn, von „geistigen Eigentum“ zu reden: der Umgang mit  immateriellen Objekten ist nicht über den klassischen, i.d.R. auf materielle Objekte bezogenen Eigentumsbegriff zu begründen. Es ist kein Zufall, dass mit Wirkung zum 1. Januar 2011 in dem Namen des bisherigen „Max-Planck-Instituts für Geistiges Eigentum-, Wettbewerbs- und Steuerrecht…“ der Begriff „geistiges Eigentum“ nicht mehr vorkommt, so dass das entsprechende, herausgelöste neue Institut mit den Direktoren Josef Drexl und Reto Hilty nun „MPI für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht“ heißt. Noch besser wäre es gewesen, wenn es denn gleich “Immmaterialgüter- und Gemeingüterrecht“ getauft worden wäre.

Wird die WIPO diesen Weg mitgehen oder vielleicht sogar zusammen mit der UNESCO die UN-Organisation für „cultural policy“ werden? Daran wird aber wohl noch eine Weile zu bohren sein.

Im Namen oder im Interesse des Volkes ?

Gerichte tun, was sie müssen, und der Wortlaut von § 52b lässt offenbar keine Wahl. Urteile gehen im Namen des Volkes – ob sie damit im Interesse des Volkes ergehen, ist eine ganz andere Frage. Bislang konnte das Volk davon ausgehen, dass entsprechend § 53 UrhG eine auf den persönlichen Gebrauch beschränkte   Kopie (ohne jedes kommerzielle Interesse) erlaubt sei. Bleibt nur zu hoffen, dass die  jetzige Einschränkung auf § 52b beschränkt bleibt.

Ist aber kaum zu erwarten. Die Nutznießer dieser Einschränkung sind natürlich die Verlage. Es ist nicht das erste Mal, dass der Gesetzgeber Schrankenbestimmungen wieder so stark einschränkt, dass nicht die Öffentlichkeit, die Nutzen von den Schrankenbestimmungen ziehen soll, begünstigt wird, sondern der sekundäre Rechteinhaber, kaum der Urheber selber. Und es ist auch nicht das erste Mal, dass die Gerichte das Gesetz dann auch restriktiv auslegen.

Sind rechtmäßig in Bibliotheken eingestellte Werke nicht Teil einer freien Kultur?

Die Begünstigung der sekundären Rechteinhaber ist in diesem Fall vom  “Volk” bestimmt nicht nachvollziehbar. Jene haben, bezogen auf den Fall von § 52b, ja schon einmal von der öffentlichen Finanzierung profitiert, indem die Bibliothek das betreffende Buch gekauft hat. Trotzdem wollen sie die Nutzung, die beim gedruckten Buch möglich und rechtens war (z.B. Teile davon zu kopieren und/oder später selber für den eigenen Gebrauch zu digitalisieren), einschränken und von der Anzeige an den Leseplätzen weiter monetären Nutzen ziehen.

Ist ein Werk, in einer Bibliothek rechtmäßig vorhanden, nicht ein freies Kulturgut geworden?  Wie lange müssen wir uns gefallen lassen, dass Gesetze erlassen und Gerichtsentscheide gefällt werden, die so offensichtlich gegen das normative Verständnis ganz sicher der Mehrheit der Bevökerung gerichtet sind?  Warum muss ein Nutzerverhalten im elektronischen Umfeld restriktiver sein als im analogen? Sollte man doch eigentlich davon ausgehen, dass die Digitalisierung der Information alles für Nutzer einfacher und fairer macht!

Warum schützt das Gesetz obsolet gewordene Geschäftsmodelle?

Die Gesetze und die entsprechenden Urteile werden nur deshalb erlassen bzw. gefällt, um längst obsolet gewordene Geschäftsmodelle der Informationswirtschaft weiter zu schützen. Es ist eben nicht mehr angebracht, diese Modelle z.B. an der Anzahl der verkauften Exemplare auszurichten. Das ist ja der Hintergrund für die Einschränkungen von § 52b, dass die Verlage verhindern wollen, dass weniger Exemplare von den Bibliotheken gekauft werden. Aber das ist nichts anderes als schiere Subventionspolitik und im Grunde auch ein Fall für den Rechnungshof, dass damit die Verschwendung öffentlicher Gelder erzwungen wird.

Verleger wie der klagende Matthias Ulmer können zwischenzeitlich ziemlich zufrieden sein, und sie dürfen ihre Geschäftspolitik weiterführen. Natürlich geht es ums Geschäft und nicht um Moral. Aber die folgende Anmerkung soll dann doch erlaubt sein:

In dem Streit ging es besonders und exemplarisch um die  “Einführung in die neuere Geschichte” von Winfried Schulze, der dieses Buch sicher als Professor an der Münchener Universität geschrieben hat.  Hat dieses Buch, prominent in der UTB-Reihe und 2002 schon  in vierter Auflage erschienen, nicht längst einen vernünftigen Gewinn erzielt? Ob Schulze, jetzt emeritiert, großen monetären Gewinn daraus erzielt hat, und war das seine Motivation für das Schreiben des Buches? Wohl kaum. Wäre es nicht an der Zeit für die Rechteinhaber, sowohl für den Autor als auch für den Verlag, solche Werke in die public domain zu stellen? Der Autor wird es nicht können, denn er hat (wissentlich oder nicht) vermutlich alle Rechte der Verwertung an den Verlag abgetreten. Der Verlag könnte es, wird es aber mit dem Verweis darauf, dass solche Erfolgsbücher nötig sind, um die vielen unrentablen mitfinanzieren zu können, nicht tun. Oder nun doch?

Nutzen aus Pyrrhussiegen ziehen

Angesichts dieses falschen Verständnisses, was das Urheberrecht leisten soll – bestimmt war und ist es nicht der normative Zweck weder des Urheberrechts noch des Copyright, in der Trias Urheber, Verwerter, Nutzer überwiegend die Verwerter zu schützen -, muss sich die Wissenschaft noch intensiver darum kümmern, die öffentliche Zugänglichmachung (das ist im Juristenjargon der Zugriff über das Internet) ihrer Werke selber in die Hand zu nehmen und entsprechend dem Open-Access-Paradigma und/oder unter einer Creative-Commons-Lizenz zu publizieren. Nehmen wir an, dass solche “Erfolge”, wie jetzt durch das Oberlandesgericht, eher Pyrrhussiege sind.

Verlage, die kaum noch Mehrwerte erbringen, brauchen wir nicht mehr. Geradezu grotesk, dass Verlage jetzt angesichts der Forderungen der 41 Nobelpreisträger nach freier (Sekundär-) Zugänglichkeit zu dem mit öffentlichen Mitteln erstellten Wissen (vgl. der Blogeintrag dazu  hier) Kompensation fordern: “publishers deserve compensation for the value that their peer review process brings to government-funded research” (Quelle:  Open Access News). Niemand braucht heute für das peer review andere als die Wissenschaftler selber.

Nur unter Anerkennung von Open Access wird Publizieren in der Wissenschaft möglich sein – was zieht das Gesetz nach?

Keine Frage, dass die Wissenschaft selber zu gerne auf wissenschaftsfreundliche Verlage zurückgreifen würde. Das öffentliche Zugänglichmachen ist nicht die primäre Aufgabe der Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler selber. Aber dann müssen sich die Modelle der Verlage  ändern. Diese können nur überleben, wenn sie mit dem Open-Access-Paradigma verträglich sind. Sind sie es nicht (was nicht anzunehmen ist), brauchen wir keine kommerziellen Verlage mehr.

Nur obsolet gewordene, wenn auch weiter durch das Gesetz und die Rechtsprechung gesicherte Rechte nur einklagen zu wollen, ist keine gute Geschäftspolitik. Vielleicht geht es den Ulmers der Welt aber nur ums Prinzip. Aber Prinzipienreiter brauchen wir erst recht nicht. Aber wir brauchen ein anderes Urheberrecht, das die Balance wieder herstellt.

Ein Direktor eines Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht weiß natürlich fundierte Ratschläge zu geben, wie man bestehendes Recht, hier das Urheberrecht, auch international durchsetzen kann. Am besten über Klagen. Und da macht Burkhard Hess gleich einige mögliche Kläger und Angeklagte aus, um gegen das vorzugehen, was er das von Google betriebene „Geschäftsmodell des Rechtsbruchs“ nennt (FAZ 20.11.2009, S. 33). Nur das helfe, um den bisherigen und vermutlich auch weiterlaufenden „Einscannvorgang gerichtlich zu stoppen“.

[ähnlich auch schon: Bernhard Hess:  Das Google Book Search Settlement. Gefahr einer weltweiten Amerikanisierung und Monopolisierung des Urheberrechts? In: Roland Reuß; Volker Rieble (Hrsg.): Autorschaft als Werkherrschaft in digitaler Zeit. Symposium Frankfurt 15. Juli 2009; als Buch bei  Vittorio Klostermann  2009, S 67ff; ebenso als download]

Eine trickreiche Retourkutsche

Der Vorschlag ist durchaus trickreich: Gegen Google soll in einer Retourkutsche das Mittel der Sammelklage in den Vereinigten Staaten genutzt werden, um im Namen aller ausländischen Autoren Google zu zwingen, das Scannen zu unterlassen bzw. im Sinne des Opt-out-Prinzips alle bislang vorhandenen, ohne explizite Erlaubnis der Rechteinhaber entstandenen Digitisate wieder zu entfernen. Google hatte ja selber beim ersten Settlement versucht, sich durch eine im amerikanischen Recht mögliche class action die Rechtmäßigkeit des Opt-out zu sichern, also erst einmal alles einzuscannen und dann auf Aufforderung von Rechteinhabern die entsprechenden Digitisate wieder zu entfernen.

Burkhard Hess empfiehlt auch gegen die Bibliotheken zu klagen, die, quasi als Rädelsführer, Google bereitwillig das Recht zum Digitalisieren ihrer Bestände erlaubt haben. Ist Hess bewusst, dass von der Präsidentin der (GBS unterstützenden) University of Michigan das Vorgehen von Google als  „legal, ethical, nobel“ bezeichnet wurde (http://battellemedia.com/archives/002317.php) und dass die Bibliotheken zwar eine Kopie des gesamten eingescannten Materials kostenlos von Google bekommen, aber dass z.B. Michigan aus „deep respect for intellectual property“ rechtsgeschützte Werke dann nicht öffentlich zugänglich macht?  Will Burkhard Hess die Bibliotheken zu Hehlern machen?

Kläger aus Deutschland sollten Autorenverbände und der Börsenverein des Deutschen Buchhandels sein. Ziel einer solchen Klage soll es sein, Google an den Verhandlungstisch zu zwingen, um von Google die ausdrückliche Zustimmung zum Opt-in-Prinzip zu bekommen. Nach dem für das Urheberrecht verbindlichen Opt-in-Prinzip darf nur mit ausdrücklicher Billigung des jeweiligen Rechteinhabers digitalisiert werden. Auch ein Digitalisieren ist ja eine Vervielfältigung des rechtsgeschützten Objekts, und das Recht der Vervielfältigung ist nach deutschem und auch internationalem Urheberrecht bzw. Copyright eines der exklusiven Rechte, die Urhebern bzw. den Verwertern/Verlagen zustehen, die die Verwertungsrechte per Vertrag als Nutzungsrechte erworben haben.

Ist ein Suchindex als eine Vervielfältigung von Werken anzusehen?

Ganz so einfach scheint es allerdings nicht zu sein. Unabhängig davon, dass es mehr als fraglich ist, ob Verbände und der Börsenverein sich noch einmal auf eine Klage gegen Google einlassen wollen – entschieden ist zudem keinesfalls, ob die bisherige Praxis von Google rechtswidrig war bzw. sie es weiter ist. Hier könnte das normative oder auch teleologische Verständnis von Recht zum Tragen kommen, wie es in der utilitaristischen Tradition in den USA stärker ausgeprägt ist. Das Einscannen durch Google diente ja bislang nicht dem Erstellen von  neuen Kopien, sondern dem Erstellen des Suchindex für die Google-Suchmaschine.

Eine invertierte Datei ist keine Vervielfältigung des Ausgangsobjekts. Und die Anzeige kleiner Ausschnitte (snippets) war in den USA offensichtlich durch das Fair-use-Prinzip gedeckt. Das wäre doch eine nützliche Retourkutsche, wenn in das verkrustete deutsche Urheberrecht etwas ähnlich Flexibles wie das fair use eingeführt würde, anstatt darauf zu setzen, neuen Wirklichkeiten mit den Buchstaben des alten Gesetzes Rechnung tragen zu wollen.

Klagen gegen etwas, was gar nicht existiert?

Das mit der Retourkutsche der Sammelklage ist ja ganz pfiffig, aber etwas albern wird es, wenn Burkhard Hess auch eine Klage in Deutschland selber zu erwägen gibt, um Google daran zu hindern, unauthorisiert eingescannte Bücher auch in den deutschen Markt einzuspielen. Es mag ja so etwas wie eine vorbeugende Feststellungsklage geben, aber die Kriterien dafür dürften hier wohl kaum zutreffen. Der Google Book Bibliotheksdienst ist gar nicht für Deutschland geöffnet. Hess merkt ja selber an, dass der Zugriff auf GBS von Google nur vom USA-Markt aus freigegeben ist. Auch das neue Settlement sieht nichts anderes vor. Dass kundige Interessierte sich über Proxy-Server dennoch Zugriff zu den USA-Beständen verschaffen können, wird man Google kaum anlasten können. Oder möchte Hess gerne sehen, wenn Google per internationalem Recht die technische Möglichkeit eingeräumt würde, solche Proxy-Server zu verbieten?

Wenn Burkhard Hess anmerkt, dass zur Einschätzung der Rechtmäßigkeit der GBS-Dienste „die geschäftsmäßige Verbreitung im europäischen Binnenmarkt“ das Kriterium sei, dann müsste er doch jetzt zufrieden ist. Aber offenbar geht es ihm ums Prinzip. Zwar hat die Digitalisierung deutscher Bücher in den USA tatsächlich keinen Einfluss auf den europäischen Binnenmarkt. Aber Digitalisierung in den USA bleibt nach Hess Rechtsbruch, und dieser muss geahndet werden. Man weiß ja auch nie, was Google dann wirklich tut.

Der Marketingserfolg des Verlags-/Partner-Programms

Allerdings sind  auch jetzt schon der Binnenmarkt der EU und in Deutschland von GBS betroffen, denn natürlich sind in der Tat jede Menge Bücher von deutschen Autoren über das Google Partner-, auch Verlagsprogramm genannt, zugänglich. Ganz legal und entsprechend dem Opt-in-Prinzip. Mehr als 20.000 Verlage haben sich mittlerweile mit Google darauf geeinigt, dass Google deren Bücher einscannt und in einem vom Verlag festzulegendem Ausmaß dann auch zur freien Nutzung bereitstellt, natürlich mit dem Verweis, wer die Rechte an dem Buch hat (hier der Verlag, in der Regel nicht der Autor) und von welchen Quellen, wie amazon, das Buch erworben werden kann. Der Link auf Bibliotheken, aus denen man das nachgewiesene Buch ausleihen könnte, scheint nicht zu funktionieren.

Dieses Programm wird ganz offensichtlich als ein vorzügliches Marketing-Mittel für die Verlage akzeptiert, zumal Google den Verlagen nichts für das Digitalisieren in Rechnung stellt – anders als z.B. bei libreka, dem entsprechenden Dienst des Börsenvereins in Deutschland (immerhin mit ca. 1.200 Verlagen und ca. 100.000 Büchern), wo von den Verlagen für das Einscannen ein Entgelt (ab 15 Euro) zu entrichten ist.

Wer hat Interesse an einem Urheberrechtsschutz für vergriffene und verwaiste Werken?

Bei dem, was Hess beklagt (aber nicht benennt) und wogegen er Klagen empfiehlt, handelt es sich um das schon oben erwähnte Google Book Bibliotheksprogramm. Unproblematisch sind hier natürlich die ohnehin gemeinfreien Werke (die bislang einzige deutsche Bibliothek, die an dem Programm teilnimmt, nämlich die Bayerische Staatsbibliothek, erlaubt übrigens  lediglich das Einscannen dieser Werke). Zur Debatte stehen durch das Bibliotheksprogramm die vergriffenen Werke, also Bücher, die noch unter Urheberrechtsschutz stehen, aber nicht mehr auf dem Markt käuflich erhältlich sind, und verwaiste Werke, also Werke, die zeitlich ebenfalls noch dem Urheberrechtsschutz unterliegen, für die aber keine Rechteinhaber bislang ausgemacht werden können.

Wer hat Interesse an einem Urheberrechtsschutz bei vergriffenen und verwaisten Werken, und welche Rechte werden bei einer Digitalisierung und der geringfügigen Anzeige von kleinen Teilen aus diesen Werken (so wie die snippets bei Google) verletzt? Persönlichkeitsrechte wohl kaum. Veröffentlicht sind diese Werke ja schon. Diese Entscheidung hatten die Urheber schon getroffen. Niemand bezweifelt oder verletzt das Attributionsrecht, also das Recht auf Nennen des Autornamens, und von einer Entstellung des Werkes kann auch bei GBS nicht die Rede sein, auch wenn leider die Scann-Ergebnisse oft zu wünschen übrig lassen.

Erlaubnisfrei, nicht unbedingt entgeltfrei

Was die Verwertungsrechte der Urheber angeht – diese sind, auch entsprechend eindeutigen obersten Gerichtsentscheidungen, nicht grenzenlos. Sie sind in ihrem Ausmaß auch in Relation zum Interesse der Öffentlichkeit, zum Gemeinwohlinteresse, zu stellen. Vergriffene und verwaiste Werke sind schon veröffentlicht und sind damit Teil der Kultur geworden, die von jedermann genutzt werden kann. Das muss nicht kostenlos sein; aber es muss erlaubnisfrei sein.

Könnte es nicht eine Herausforderung an die Rechtswissenschaft sein, sich an der Ausgestaltung eines Rechts zu beteiligen, das z.B. die erlaubnisfreie (nicht unbedingt entgeltfreie) Nutzung von vergriffenen und verwaisten Werken möglich machte und das den gewandelten normativen Erwartungen für den Umgang mit Wissen und Information in elektronischen Räumen Rechnung tragen kann, anstatt nur das bestehende Recht zu interpretieren?

Google – etwa auch List der Vernunft?

In einer späteren Rückschau werden wir Google möglicherweise dankbar sein – und diese Vermutung hat immerhin der Direktor des Max-Planck-Instituts für  Geistiges Eigentum .. in München, Prof. Reto Hilty, öffentlich auf einer vom Justizministerium veranstalteten Tagung im sommer 2009 in Berlin geäußert – , dass Google mit einem dogmatisch vielleicht bedenklichen, aber vom Nutzen her sinnvollen Verständnis von Urheberrecht Bewegung in die verkrusteten Rechtsstrukturen gebracht hat. Man kann diesen Google-Effekt schon jetzt erkennen.

Aus der EU, anders als aus Deutschland, kommen deutliche Zeichen (z.B. von Viviane Reding, Kommissarin für Informationsgesellschaft und Medien), dass man durchaus einiges Verständnis für das Google´sche Modell hat und dass es höchste Zeit wird, z.B. mit Blick auf verwaiste Werke, in Europa ein elektronischen Umgebungen angemessenes Urheberrecht zu schaffen.

Ebenso stehen jetzt die Zeichen für den Aufbau von großen, von der öffentlichen Hand getragenen digitalen Bibliotheken günstiger als noch vor wenigen Jahren. Auch hier wäre es sogar besser, nach Kooperationsformen mit einem kapitalintensiven Google zu suchen. Man kann nur noch mal die Michigan-University-Präsidentin zitieren: „We are allowing Google to scan all of our books – those in the public domain and those still in copyright – and they provide our library with a digital copy. We insisted on this for one very important reason: Our library must be able to do what great research libraries do – make it possible to discover knowledge. …“

Die jetzige Rechtssituation legt  es aber derzeit den hiesigen Bibliotheken nahe, allen voran dem europäischen Vorhaben der Europeana, auf die Digitalisierung der vergriffenen und vor allem der verwaisten Werke, die sich in den Bibliotheksbeständen befinden, zu verzichten. Man kann ihnen kaum vorwerfen, dass sie nicht den Mut haben, zumindest die verwaisten Werke elektronisch verfügbar zu machen – auch wenn die Gefahr, dass sie sich möglichen Sanktionen aussetzen, recht gering ist.

Use it or loose it – oder wie umfassend sollen Rechtspositionen des geistigen Eigentums sein?

Die amerikanische Formel „use it or loose it“ mag  zu flapsig sein; aber dass ein von Rechteinhabern nicht wahrgenommenes Recht – bei vergriffenen Werken sind es bekannte, bei den verwaisten ist es schwierig oder unmöglich, diese auszumachen – es unmöglich macht, die Werke nun auch elektronisch nutzbar zu machen, ist schwer zu vermitteln.  Das Verständnis von (geistigem) Eigentum als einer „umfassendsten Rechtsposition“  zu einer Person (einem Rechteinhaber)  wird an diesem Beispiel besonders fraglich (cf. Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Band I, 2009, 648-652).

Die elektronische Sichtbarkeit der vergriffenen und verwaisten Werke liegt vor allem im Interesse der Wissenschaft. Zwar war der Mehrwerteffekt beim bisherigen GBS mit der Anzeige von kleinen Textausschnitten in der Umgebung der gewählten Suchargumente nicht übermäßig groß, aber doch schon nützlich. Das erweiterte Angebot, wie es im Settlement-1 vorgesehen war und wie es nun im Settlement-2 durch die Begrenzung auf den engeren Markt von USA, Australien, England und Kanada wieder ausgeschlossen ist, wäre aus der Sicht von Bildung und Wissenschaft attraktiv und nützlich für die Öffentlichkeit gewesen.

Was sind in der Wissenschaft direkte finanzielle Entgelte gegenüber Reputationsgewinne?

Ist es denn so schwer zu vermitteln, dass die Mehrzahl der  Wissenschaftler nicht an einer kommerziellen Verwertung ihrer Werke interessiert ist  bzw. dass in den meisten Fällen ohnehin kein oder nur sehr geringer direkter finanzieller Ertrag aus den Werken für die Urheber selber erwartet werden kann? Zählen  nicht vielmehr Sichtbarkeit, Zitierung und Weiterentwicklung der  Arbeiten und die damit verbundenen Reputationsgewinne als entscheidende Kriterien? Die Reputation ist es, die letztlich die Karriere des Wissenschaftlers befördert. Man muss also gar nicht den Idealismus der Forscher bemühen, dass sie sowieso intrinsisch motiviert sind und Neugier ihr Antrieb ist. Sichtbarkeit und Reputation sind die besseren Garanten auch für die materielle Absicherung. Wissenschaftler werden dadurch in der Konsequenz angemessen entgolten.

Daher sind Klagen wie die von Burkhard Hess empfohlenen als ein weiteres Mittel zu Verknappung des Zugriffs auf Wissen abzulehnen. Die Öffentlichkeit hat einen Anspruch auch auf die elektronische Verfügbarkeit des schon publizierten Wissens (wie gesagt: Zugriffsfreiheit, nicht unbedingt Vergütungsfreiheit). Die elektronische Nutzung ist heute nicht mehr ein Sonderfall, sondern der Normalfall geworden. Diesen Normalfall können öffentliche Institutionen wie Bibliotheken wegen anhaltender Rechtsunsicherheit  nur unzureichend einlösen. Der Verweis auf die Verfügbarkeit des analogen Materials (und sei es nur über die Fernleihe) ist keineswegs mehr zu akzeptieren. Bestehende Rechtsansprüche können und dürfen natürlich nicht einfach ins Belieben gestellt und „frei“ kann nicht in jedem Fall wie in „Freibier“ verstanden werden.  Darauf achten schon unsere Gerichte und Juristen wie Burkhard Hess.

In der Tat – Europa kann den Spieß umdrehen.

Das war die Überschrift des Artikels von Burkhard Hess in der FAZ.  Das kann aber nicht bedeuten, eine weitere Verschärfung des europäischen Urheberrechts einzufordern oder sich  auf besitzstandswahrende Klagen einzulassen. Den Spieß umdrehen, könnte auch heißen, im Urheberrecht wieder die Balance zwischen Urhebern, Verwertern und Nutzern herzustellen. Oder anders: den Spieß, der seit gut 20 Jahren immer mehr in Richtung kommerzieller Verwertung zeigt, nun wieder mehr auf die Interessen der Öffentlichkeit an einem freien Zugang zu Wissen und Information zu richten.

Es kann nicht im Interesse der Volkswirtschaft sein, dass einem vergleichsweise doch kleinen Teil der Wirtschaft, wie der Verlagswirtschaft, umfassende Privilegien zugestanden werden, die für den großen Teil der Wirtschaft, der Wissenschaft, des Bildungswesen und der Öffentlichkeit eher Nachteile mit sich bringen. Die Wirtschaft zieht Nutzen aus einem freien Zugriff auf publiziertes Wissen, indem das Reservoir für Innovationen geöffnet bleibt. Wissenschaft und Bildung können ohne die freie Verfügbarkeit über das publizierte Wissen ohnehin nicht leben. Und dass der Öffentlichkeit der Zugriff zu dem Wissen verschlossen sein soll, dessen Produktion  sie selber mit Steuermitteln unterstützt hat, kann ohnehin niemand plausibel machen.

Freien Zugriff zum Wissen der Welt hat Google bislang in dem konsequent verfolgten Freeconomics-Modell verfolgt, auch wenn wir mehr und mehr mit anderer Währung (unseren Daten) für die Google-Dienste bezahlen. Es wäre besser, mit Google in Verhandlungen einzutreten, um das Freeconomics-Modell z.B. für Bildung und Wissenschaft weiter garantiert zu bekommen. Anders: Google kann auch mit Werken aus Bildung und Wissenschaft  Geld verdienen (wie auch immer), solange der Zugriff auf diese Publikationen nach Open-Access-Prinzipien und unter einer Creative-Commons-Lizenz weiter möglich ist. Ist das nicht ein besserer Weg als zu versuchen, über Klagen Zugeständnisse zu erreichen?

Hier der vollständige Text:

Dear Member of Congress:

As scientists and Nobel Laureates, we write to express our strong support for S. 1373, the Federal Research Public Access Act (FRPAA). This bi-partisan legislation, sponsored by Senators Joe Lieberman (I-CT) and John Cornyn (R-TX), would enhance access to federally funded, published research articles for scientists, physicians, health care workers, libraries, students, researchers, academic institutions, companies, and patients and consumers.

Broad dissemination of research results is fundamental to the advancement of knowledge.  For America to obtain an optimal return on our investment in science, publicly funded research must be shared as broadly as possible.  Yet, too often, research results are not available to researchers, scientists, or members of the public.  We believe Congress can and must act to ensure that all potential users have free and timely access on the Internet to peer-reviewed federal research findings.  This ultimately magnifies the public benefits of research by promoting progress, enhancing economic growth, and improving the public welfare.

As the pursuit of science is increasingly conducted in a digital world, we need policies that ensure that the opportunities the Internet presents for new research tools and techniques to be employed can be fully exploited.  The removal of access barriers and the enabling of expanded use of research findings has the potential to dramatically transform how we approach issues of vital importance to the public, such as biomedicine, climate change, and energy research. As scientists, and as taxpayers too, we support FRPAA and urge its passage.

The open availability of federally funded research for broad public use in open online archives is a crucial building block in laying a strong national foundation to support accelerated discovery and innovation.  It encourages broader participation in the scientific process by providing equitable access to high-quality research results to researchers at higher education institutions of all kinds – from research-intensive universities to community colleges alike. It can empower more members of the public to become engaged in citizen science efforts in areas that pique their imagination. It will equip entrepreneurs and small business owners with the very latest research developments, allowing them to more effectively compete in the development of new technologies and innovations.  Open availability of this research will expand the worldwide visibility of the research conducted in the U.S. and increase the impact of our collective investment in research.

FRPAA builds on established public access policies that have been adopted by government agencies in both the U.S. and abroad.  The National Institutes of Health (NIH) have implemented a successful comprehensive public access policy, mandated through the Consolidated Appropriations Act of 2008.  All seven of the Research Councils in the United Kingdom have public access policies as do the Canadian Institutes of Health Research.  This bill is also consistent with the growing number of institutional open-access policies that have been adopted at universities such as Harvard, MIT, and the University of Kansas.

The federal government funds over $60 billion in research annually. Research supported by the NIH, which accounts for approximately one-third of federally funded research, produces an estimated 80,000 peer-reviewed journal articles each year.  The return on our investment in scientific research is best realized with policies that promote access to the published results of that research.  Passage of FRPAA will make it easier for scientists worldwide to better and more swiftly address the complex scientific challenges that we face today and expand shared knowledge across disciplines to accelerate breakthrough and spur innovation.  As the undersigned Nobel Laureates, representing both U.S. interests and those of the rest of the scientific world, we ask you to co-sponsor and support the Federal Research Public Access Act.

Signed by 41 Nobel Laureates

U.S. Laureates:

Name    Category    Prize Year
Peter Agre    Chemistry    2003
Paul Berg    Chemistry    1980
Martin Chalfie    Chemistry    2008
Robert F. Curl Jr.    Chemistry    1996
Johann Deisenhofer    Chemistry    1988
Robert H. Grubbs    Chemistry    2005
Roald Hoffmann    Chemistry    1981
Walter Kohn    Chemistry    1998
Roger D. Kornberg    Chemistry    2006
Sir Harold Kroto    Chemistry    1996
Kary B. Mullis    Chemistry    1993
Irwin Rose    Chemistry    2004
David Baltimore    Medicine    1975
Baruj Benacerraf    Medicine    1980
Sydney Brenner    Medicine    2002
Stanley Cohen    Medicine    1986
Andrew Z. Fire    Medicine    2006
Edmond H. Fischer    Medicine    1992
Alfred G. Gilman    Medicine    1994
Carol W. Greider    Medicine    2009
Leland H. Hartwell    Medicine    2001
David H. Hubel    Medicine    1981
Eric R. Kandel    Medicine    2000
Joseph E. Murray    Medicine    1990
Marshall W. Nirenberg    Medicine    1968
Andrew V. Schally    Medicine    1977
Jack W. Szostak    Medicine    2009
Harold E. Varmus    Medicine    1989
James Watson    Medicine    1962
Sheldon Glashow    Physics    1979
John C. Mather    Physics    2006
Douglas D. Osheroff    Physics    1996
H. David Politzer    Physics    2004

Non-U.S. Laureates

Name    Category    Prize Year
Aaron Ciechanover    Chemistry    2004
Avram Hershko    Chemistry    2004
Jean-Marie Lehn    Chemistry    1987
Hartmut Michel    Chemistry    1988
Sir Martin J. Evans    Medicine    2007
Tim Hunt    Medicine    2001
Bengt I. Samuelsson    Medicine    1982
Rolf M. Zinkernagel    Medicine    1996

Press Contact: Sir Richard J. Roberts (roberts [at] neb [dot] com)